「内容提要」网络转载网络作品、网络转载报刊作品的行为司法解释已经有规定，但报刊转载网络作品是否侵权并不明确。本文通过案例对于报刊下载网络作品予以刊登的行为性质的分析，探讨我国现阶段法律、司法解释应当完善的问题。 「基本案情」 原告常某是小说《风往南吹》
「内容提要」网络转载网络作品、网络转载报刊作品的行为司法解释已经有规定，但报刊转载网络作品是否侵权并不明确。本文通过案例对于报刊下载网络作品予以刊登的行为性质的分析，探讨我国现阶段法律、司法解释应当完善的问题。
「基本案情」
原告常某是小说《风往南吹》的作者。该小说创作完成后，首先在“黄金书屋中文网站”发表，但未注明“未经许可，不得转载”字样。常某于2001年11月19日与某出版社签订了出版合同约定，该出版社在中国大陆地区享有《风往南吹》（署名“淹死的鱼”）中文本的专有出版权，合同有效期6年。2002年1月同名图书出版10000册，每册字数300，000字，定价22.80元。《×××报》系被告×××报社主办，其未经常某许可将30万字的《风往南吹》仅作文字（技术）性修改、删节到约5万字，基本保留了原小说的主要情节、人物、冲突和构思等精华形式部分。从2002年4月19日至5月12日分24期在《×××报》上连续转载，作者署名为“淹死的鱼”。此后，×××报社曾邮汇稿酬2500元被退回。2002年8月12日，常某诉讼至法院。
原告诉称：被告×××报社未经我许可，擅自对我创作的小说《风往南吹》进行删节、修改，并在其主办的《×××报》上连续刊载，侵犯了我对《风往南吹》作品的著作权，给我造成了不良影响和财产及精神损失。请求法院判令被告消除影响、赔礼道歉，赔偿经济损失210000元、精神损失60000元，并承担因诉讼而产生的一切费用。
被告辩称：（1）我社编辑是从“黄金书屋中文网站”下载原告的作品，该网站没有注明“未经允许不得转载”字样；（2）在转载过程中，我社取得了常某的许可，并在转载后按规定及时支付了稿酬；（3）限于篇幅，报纸转载小说作品进行必要的缩减是行业惯例，我社没有故意歪曲原作品的内容；（4）我社没有通过转载常某的小说获利，赔偿损失无事实和法律依据。请求法院依法驳回常某的诉讼请求。
「法院裁判」
一审法院认为：1、原告对其《风往南吹》作品享有著作权。2、被告×××报社转载《风往南吹》不构成法定许可使用。×××报社未经常某许可，擅自在其主办的登有商业广告的报纸上连续转载《风往南吹》小说作品，为其商业目的扩大了该作品的传播范围，侵犯了常某的作品复制权和获得报酬权。同时，常某与×××报社之间并无许可使用合同，也未向《×××报》投稿，故×××报社无权对常某的作品进行任何修改。×××报社对常某的《风往南吹》作品进行的擅自修改、删节，侵犯了常某的修改权和保护作品完整权。因此，×××报社应依法承担侵权责任，消除影响，向常某公开赔礼道歉，赔偿由此给常某造成的合理的经济损失。3、原告常某的精神损害赔偿不予支持，物质赔偿请求不能获得全部支持。鉴于×××报社转载常某作品所获利润及常某由此所受经济损失均难以确定，故对×××报社应赔偿常某经济损失的数额，法院认为可依职权予以酌定赔偿额5万元。根据相关法律规定，判决：⑴自本判决生效之日起15日内，被告×××报社在其主办的《×××报》上刊登声明向原告常某公开致歉（致歉内容须经法院审核，如被告×××报社拒绝履行该义务，法院将在报纸上刊登本判决书有关内容，费用由被告×××报社负担）。⑵、自本判决生效之日起10日内，被告×××报社向原告常某赔偿经济损失共50，000元。⑶驳回原告常某的其他诉讼请求。本案案件受理费6560元，由原告常某负担1560元，被告×××报社负担5000元。
一审宣判后×××报社不服提起上诉，二审法院经过审理驳回上诉，维持原判。
「解析」
笔者认为，×××报社未经作者许可，将30万字的《风往南吹》予以复制后进行文字（技术）性修改、删节，成为5万字的连载小说予以刊登，基本保留了原小说的主要情节、人物、冲突和构思等表现形式的精华部分，没有付出任何创造性劳动，属于一种广义的复制转载行为，不属于法定许可形式。因为报社未经许可从网络转载到报刊，首先违反了著作权法第47条的规定，侵犯了著作权人的复制权；其次《×××报》套印广告的商业性使用损害了专有权人的经济利益，直接或者间接地影响到网络站点的访问量，同时也影响同名书籍作品的销售量，影响了作品的正常使用后的获取报酬权；而且报纸在刊登作品时插播广告获利也不合理的损害了作者和出版社的合法权益。因此应当认定报社侵犯了作者的复制权、发行权和获取报酬权。具体理由如下：
一、准确理解网络司法解释规定的法定许可
2000年12月最高人民法院参照伯尔尼公约、TRIPS协议、《世界知识产权组织版权条约》（下称版权条约）的相关规定和国际惯例，结合我国实际颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称网络司法解释）。其中第3条规定，“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权”。对此权威的解释是，“面对普遍存在的报刊、网站上的作品被相互转载的情况，为了使网络上这种无序的违法使用作品行为得到及时、有效的控制，考虑到转载人在转载他人作品前也难以找到著作权人取得许可并支付报酬的实际情况，以及促进网络信息传播，考虑网络产业与著作权人的利益平衡等，将1990年著作权法第32条第2款关于报刊转载的规定扩大解释于网络环境。……有两点应当明确，一是网络上允许转载的作品的范围不得超过第32条规定的作品范围；二是使用作品应当注明出处。当然当有关法律对网络转载问题作出明确规定后，应当按照该法律规定办理。”①网络司法解释对于原著作权法第32条规定的法定许可扩大了适用范围：一是明确报刊刊登作品的法定许可可以适用到网络环境下，即除了报刊转载或摘编其他报刊刊登的作品外，网站也可以参照该条件转载、摘编其他报刊刊登的作品。二是明确法定许可作品的范围除了报刊刊登的作品外，包括在网络上面刊登的作品。但是仅仅限于网络转载、摘编其他网站刊登的网络作品一种形式。有不少人认为按照网络司法解释理解适用法定许可的范围应当扩大到包括报刊登载网络作品，但没有法理依据。因为允许网络的转载与摘编其本质上是“给作者对于作品所享有的权利施加了限制，是给以网站的侵权豁免。这种侵权豁免就是著作权法体系中的法定许可。”②而法定许可导致侵权豁免必须有法律的明文规定。故笔者认为结合网络司法解释和著作权法第32条的规定，法定许可规定的作品范围应仅限于网络登载报刊作品以及网络登载网络的作品，不适用于本案报刊登载网络作品的情形。
二、准确理解合理使用
所谓合理使用，是指根据法律的规定在一定条件下，可以不经著作权人的许可而使用其已经发表的作品。不向著作权人支付报酬，但是必须指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其他权利。合理使用有广义和狭义两种理解，广义的合理使用就是国际公约、条约和国际惯例中规定的版权的限制与例外，包括合理适用、法定许可和强制许可等。而狭义的合理使用是指我国著作权法第22条规定的合理使用。
1、从伯尔尼公约、TRIPs协议到版权条约均规定了版权保护的限制与例外的原则，具体限制与例外留待各国自行立法予以解决。其中《伯尔尼公约》第9条、第10条，TRIPs协议第13条，版权条约第10条均规定：版权的限制与例外限定于某些特殊情况下，不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理地损害作者的合法权益。在解释版权条约第10条时世界版权组织专家委员会特别指出，“如果认为复制与作品的正常利用相冲突，则复制根本不得准许。如果认为复制不与作品的正常利用相冲突，下一步应考虑其是否不合理地损害了作者的合法利益。只有当这种情况不存在时，才可能在特殊情况下颁发强制许可或者规定不需要支付费用而使用。”对TRIPs协议第13条的理解“第一，在处理专有权和对专有权的限制与例外的关系时，应以保护专有权为基础，以对专有权的限制或例外为例外，例外应服从原则。如果对专有权的限制或例外对专有权产生了不合理的后果时，应对限制或例外进行适当的限制；第二，对专有权限制不得与作品的正常使用相冲突，同时不得不合理地损害权利持有人的合法利益。”③而在网络环境下，“按照版权条约的声明的解释，版权条约既没有缩小也没有扩大《伯尔尼公约》允许的权利限制和例外，但是从版权条约第10条第2款看，原来《伯尔尼公约》允许的某些权利和例外，可能会由于在数字化网络环境里与作品的正常利用相冲突或者不合理地损害作者的合法利益而受到削弱和限制。”④
2、为此欧洲议会与欧盟理事会2001年5月22通过并已生效的《协调信息社会版权和相关权特定方面的指令》延续大陆法系一贯的严谨，其中第5条专门穷尽列举了复制权的例外与限制各种情况。该指令的列举是穷竭性的，除此以外，成员国不得保留适用其他的权利限制与例外的权利。⑤欧盟上述列举的限制与例外内容几乎占该指令全部内容的四分之一。在强调判例的英美法系的代表――美国著作权法衡量使用行为是否合理通常考虑：作品使用的目的和性质（the purpose and character of use ）、被使用作品的性质（the nature of the copyright work ）、所使用作品的数量与程度（the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyright work as a whole ）使用对作品潜在市场价值的影响（the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work ）⑥。
3、我国著作权法本身没有规定合理使用原则，倒是在著作权法实施条例第21条规定了与上述国际条约、公约内容一致的合理使用原则。著作权法参照欧盟的立法方式列举了合理使用的几种情况，合理使用的条文也仅一条（第22条）。需要强调的是著作权法破天荒地没有使用“等”情况，仅限于列举的12种合理使用的表现形式。与本案件有关的报刊等媒体刊登问题主要在著作权法第22条第1款第（三）、（四）和（五）项规定了“为报道时事新闻”的再现与引用、“关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”刊登与播放和“公共集会上的讲话”的刊登与播放，限定了文章的类型和刊登与播放的场合，本案小说类作品显然不属于上述三种情况的任何一种。现行著作权法对于法定许可的规定也是参照欧盟的体例，分别列举规定在第23条、第32条第2款、第39条第3款、第42条第2款和第43条⑦。由于法定许可规定的分散特点，故无法得出是否还有“等”情况，也导致了司法实践中对于著作权法规定的法定许可是否列举穷尽理解产生歧义。其中第32条第2款的法定许可与本案有关，该条规定作品的范围应当是明确的，即仅仅指向报纸、期刊投稿被采用后刊登在报刊上的作品，而不包括其他途径发表的作品。因为1992年国务院颁发的《实施国际著作权条约的规定》第13条规定，报刊转载“外国作品”，除时事文章外，其余的应当事先取得著作权人的授权。参照国际公约、条约和国际惯例，同时结合国民待遇原则和侵权的豁免应当有法律明文规定原则，应当限制法定许可的范围仅在著作权法已经列举的情形范围内。故笔者认为著作权法列举的法定许可没有将网络到报刊的转载行为列入其许可范围，因此超出法律已经明确规定的范围将从网络复制到报刊作为法定许可没有任何法律依据。
三、著作人身权利损害的救济
大陆法系国家一直认为作品是作者人格的延伸，精神权利是作者权不可分割的部分。伯尔尼公约第6条之二（1）明确规定了著作人身权利的最低标准是保护作者的署名权和尊重作品权。我国著作权法第10条第1款第（一）、（二）、（三）和（四）项规定的著作权人的人身权包括署名权、发表权、修改权和保护作品完整权四个方面。对侵犯著作人身权利的行为造成损害的救济（一般称为精神损害赔偿，但笔者认为称为精神损害救济更合理）的理解问题，在知识产权的理论界和司法实践部门之间一直存在分歧。概念认识不同，往往混淆承担侵权责任与承担支付精神损害抚慰金的区别。民法通则第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”根据民法通则的规定，著作权法第46和47条进一步明确，“有下列侵权行为的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。这里的“赔偿损失”应当理解为既包括对侵害著作权人的财产权利造成的损害的赔偿，也不排除对著作权人的人身权造成的精神损害支付抚慰金，否则是片面的。按照2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定的精神损害赔偿适用条件是：如果未造成严重后果，对精神损害抚慰金的请求一般不予支持，因为根据具体情形判令其停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉已经足以弥补作者的精神损失；只有因侵权致人精神损害造成严重后果的，前述的救济手段不能够弥补作者的精神损失的，法院才可根据受害人的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。笔者认为上述两种救济方式构成著作人身权利损害救济的完整内容。按照著作权法第46、47条规定的侵权行为构成要件来看，一般认为对于著作权人的人身权利构成侵犯，就应当承担侵权责任，采用停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉是著作人身权利损害救济的一种手段。至于赔偿精神损害抚慰金是强调侵权行为的危害达到恶劣程度、造成了严重的后果方能采用的另外一种救济手段。何为恶劣、情节严重还要结合个案具体分析，不宜统一标准，主要看救济的效果是否足以弥补作者受到的损害。另外，“精神损害赔偿金的性质为精神损害抚慰金，即是一种补偿性的赔偿，而非惩罚性赔偿，因而应避免出现过高的赔偿额。确定精神损害赔偿数额应参照侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平等多方面的因素综合考虑。” ⑧ 故本案虽然是否侵犯修改权和作品完整权存在争议，但如果构成修改权和作品完整权的侵权，也仅应判决停止侵害、消除影响、赔礼道歉，不必判决支付精神损害抚慰金。
四、需要进一步完善的立法问题
现行著作权法第58条规定“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”计算机软件的保护条例不久就颁布了，但是信息网络传播权的相关保护条例至今没有出台。由于网络司法解释颁布时著作权法没有修改，因而实践中对网络司法解释中转载作品的形式与范围是否继续有效，能否扩大范围等产生了分歧。笔者认为理解上述问题时应考虑：
1、首先是一个上位法与下位法的关系问题。应当说著作权法是上位法，而2002年最高法院的著作权法司法解释属于著作权法的下位法。网络司法解释公布时现行著作权法虽然还没有颁布，但是十分巧合的是1990年的著作权法的第32条与现行著作权法第32条基本一致，故依据该条规定的作品范围所作司法解释的精神不违背新的著作权法。但遗憾的是，现行著作权法的立法背景和相关内容已经说明问题。我国为了加入WTO，充分考虑TRIPs协议和版权条约有关网络的规定，在现行著作权法中已经规定信息网络传播权、对技术措施和权利管理电子信息的保护、明确界定了发行权与出租权的定义等与网络有关的内容。而对于网络司法解释已经规定的诸如网站经营者的权利义务等内容并无涉及。但著作权法关于法定许可中转载作品的范围规定仅限于报刊刊登的作品，并未包括网络作品。甚至连网络司法解释已经确认一年多的网络转载报刊作品、网络转载网络作品的行为，也没有在该著作权法中纳入法定许可的范围。立法者的疏忽和等待心理造成了司法实践的混乱，既然上位法著作权法没有规定网络作品的转载，下位法著作权司法解释也就无法予以明确，更无论扩大到报刊转载网络作品的范围。
2、其次是一个后法与先法的关系问题。网络司法解释在先，应当为先法；著作权司法解释在后，应当为后法。通常的法理是，就同一个问题的解释后法优于先法。且著作权法司法解释的24条也明确规定“以前的有关规定与本解释不一致的，以本解释为准。”对于著作权法第32条规定的转载作品范围，应当以2002年12月的著作权法司法解释为准。该解释规定仅限于其他报刊已发表作品，也就排除从网络到网络、从报刊到网络为法定许可使用的法理基础；更不包括从网络到报刊的转载为法定许可使用。任何自行扩大范围的解释均与法理不符。
3、最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培、副庭长罗东川近日出席修改网络著作权司法解释征求意见会，听取对网络司法解释的修改意见。出席会议的有软件联盟、微软、国际唱片协会、美国电影协会等单位的代表、专家、律师等。最高法院明确：著作权修改以后，有关网络传播权明确规定在该法中。在主管机关有关实施条例没有作出的情况下，最高法院的网络司法解释仍旧适用。⑨ 网络已经逐步走向成熟，门户网站也走向多元化经营，因此在修改网络司法解释时，究竟是沿用原规定网络到网络、报刊到网络的转载、摘编适用法定许可的形式；还是同时参考美国著作权法的合理使用衡量的因素的形式值得斟酌。因为从网络司法解释实施的情况看，即使从网络到网络转载、摘编行为属于法定许可，但是仍然有转载、摘编过程中侵犯著作权或者不正当竞争的问题存在。是法定许可规定形式本身存在问题，还是具体侵权行为本身过于复杂，导致不宜笼统规定整个一类形式到另外一类形式是否法定许可有“一刀切”的嫌疑。如网站摘编、转载另外网站刊登的作品导致侵权诉讼就已经在我国知名的门户网站搜狐与新浪之间发生纷争⑩；另外转载、摘编他人网页导致的网页著作权侵权（不正当竞争）纠纷，都属于网站摘编、转载他人网站作品形式下的个案，最终法院均作出了侵权判决。故笔者建议，取消以是否简单地注明“未经许可不得转载”为侵权豁免的标准，而参照著作权法中合理使用、法定许可的相关规定重新制定划分是否属于侵权豁免的标准；同时引入美国著作权法合理使用的衡量因素，综合确定是否法定许可的标准。
因此《信息网络传播权保护条例》没有出台前，有鉴于为了避免网络司法解释中转载作品的范围和类型的理解不一致，笔者建议最高法院对2002年著作权法司法解释没有涉及的网络作品合理使用及其范围问题，应尽早出台补充解释予以修改和明确，以免引起不必要的混乱。
五、出版社的地位与权利
本案中在《×××报》发生侵权行为前的2001年11月，常某已经与某出版社签订了《图书出版合同》，约定该出版社在中国大陆地区享有《风往南吹》（署名“淹死的鱼”）小说作品中文本的专有出版权。作者将其作品的“专有出版权”许可给出版社，从合同约定的具体权利义务来看，实际上是将其享有的对作品的复制、发行等使用权转让给了出版社。因此考虑到报社的侵权行为同时损害了出版社的合法权益。故笔者认为作为必要的共同诉讼，应当按照民事诉讼法的规定，通知出版社作为共同的原告参加诉讼。⑾
注释
①见蒋志培著《入世后我国知识产权法律保护研究》中国人民大学出版社2002年版第199-200页。
②孙秋宁《浅析网站的法定转载摘编权》载北京大学《网络法律评论》第一卷。
③分别参见唐广良、董炳和著《知识产权的国际保护》知识产权出版社，2002年版第165和199页。
④见孟祥娟著《版权侵权认定》法律出版社，2001年版第204页。
⑤见曾明等翻译 欧洲议会与欧盟理事会2001年5月22日《协调信息社会版权和相关权特定方面的指令》相关内容，载《中国版权》2002年第3期第62－64页。
⑥见陈亚丽《小议网络环境中的合理使用》载北京大学《网络法律评论》第一卷。
⑦见许超《著作权法实施条例修订简介》载《中国专利与商标》2002年第4期。
⑧张晓津《知识产权侵权精神损害赔偿的理论与实践》载中国民商法律网。
⑨见《中国知识产权司法保护网》－审判信息。
⑩见2002年12月3日《法制日报》其中涉及新浪网站创作的手机图片（美术作品）和涉及财经内容的一份表格和一份名单（汇编作品）被搜狐网站转载使用的问题，一审判决被告侵犯了原告享有的著作权，还构成不正当竞争。
⑾ 出版社的具体权利与义务可参见傅钢著《上海榕树下计算机有限公司诉中国社会出版社著作权侵权纠纷案评析》。江苏省高级人民法院·谭筱清
