「提 示」 本案涉及侵犯著作权及不正当竞争两类不同性质的法律关系，且被告还对原告提起了反诉，原、被告诉、辩有多项主张。法院在查明事实的基础上，对原、被告的诉、辩主张一一作了说理分析，并就说明性文字是否系《著作权法》保护的客体、著作权权益中的精神权益是否
「提 示」
本案涉及侵犯著作权及不正当竞争两类不同性质的法律关系，且被告还对原告提起了反诉，原、被告诉、辩有多项主张。法院在查明事实的基础上，对原、被告的诉、辩主张一一作了说理分析，并就说明性文字是否系《著作权法》保护的客体、著作权权益中的精神权益是否能受让取得及赔偿数额的确定等理论界颇有争议的问题在审判实践中作了有益的探索。
「案 情」
原告（反诉被告）：上海华东贸易广场有限公司（以下简称华东公司）
被告（反诉原告）：上海砖桥贸易城经济发展有限公司（以下简称砖桥公司）
上海华东贸易广场（以下简称华东广场）全景效果图系华东公司于1994年12月委托刘隽绘制，并约定该全景图的著作权由华东公司享有，华东公司支付了稿酬人民币3000元。后华东公司将该图配以文字制作成广告彩页，作为该公司的招商公告。1997年2月，砖桥公司在华东广场对面的东方国贸城散发上海砖桥贸易城（以下简称砖桥城）的招商公告彩页，该彩页一面的砖桥城全景效果图使用了华东广场全景效果图。其后，砖桥公司在1997年3月28日《东方城乡报》的第二版砖桥城广告专版及1997年5月上海有线电视台戏曲频道《荧屏超市》栏目砖桥城广告中也使用了该图。另砖桥公司树立在公路旁的广告牌上的砖桥城全景效果图，其画面景物的布局、色彩运用，图中建筑物的结构、形状、整体效果均与华东广场全景效果图基本相同。
华东公司与砖桥公司各自以全景效果图配以文字作为招商公告，双方公告使用的文字段落、结构基本相同，均由概况、招商部地址、订租营业房办法、服务项目、市场经营范围等部分组成；文字表现形式包括词语及语句的排列方式也基本无异。华东公司在广告彩页中称华东广场为全国最具规模的系列性市场，并能为进场经营者提供最优惠政策；砖桥公司也称砖桥城为全国最具规模的系列性市场，在招商公告中标明的砖桥城营业房的租赁价格低于华东广场营业房租赁价格。
1997年3月28日，砖桥公司与华东公司在《东方城乡报》的第二、第三版分别以“上海砖桥贸易城”和“华东贸易广场隆重开业”为题刊登了专版广告。砖桥公司在广告中仍称砖桥城系全国最具规模的系列性专业市场，并言明开业时间定于1997年第4季度。华东公司则在广告专版中使用了“被誉为华东第一场的华东贸易广场”，“逐步形成全国最大的商品交易中心”，“显示了华东第一大市场的超群功能和独特魅力”等字句。
华东公司以华东广场开业典礼实景照片制作了单片广告彩页，该照片摄入了中华人民共和国国旗。砖桥公司也以开业场景照片纬景制作了单片广告彩页，除该照片正中的建筑物顶部，横幅字样及砖桥城标志与华东广场的照片不同外，其余景物包括建筑物形状、人物形态、红色灯笼的悬挂方位、灯笼下红色飘带的瞬间动态均与华东广场的照片相同，砖桥公司在广告彩页中称砖桥城为华东地区最具规模的批发城。
砖桥公司在1997年5月上海有线电视台《荧屏超市》栏目播出的砖桥城广告中，扫描的建筑物外形及内部情况与华东广场的部分建筑物外形和内部状况相同。
原告华东公司诉称：华东广场全景图系其委托刘隽绘制，由其享有著作权，该图经其配以文字说明后作为招商公告使用。但砖桥公司未经本公司同意，在其招商公告和广告牌中使用了华东广场全景图，并在报刊、电视台上刊登、播放。砖桥公司还以价格对比方法宣传该公司砖桥城营业房的租赁价格比本公司华东广场营业房低。另外，砖桥公司还在砖桥城的宣传画页和电视广告中分别使用了华东广场开业场景的实拍照片和建筑物实景。因此，砖桥公司的行为已构成对本公司企业形象的侵犯，并已构成不正当竞争，故请求法院判令砖桥公司立即停止上述侵权行为，公开赔礼道歉，并赔偿本公司损失人民币50万元。
被告砖桥公司辩称：华东公司诉及的全景图系作者对已建成的建筑物的临摹，该作品不受著作权法的保护。有关砖桥城含有全景图的招商公告、广告牌、《东方城乡报》的专版广告及以开业场景纬景制作的砖桥城广告彩页，均系我公司委托孙龙兴等人制作并已支付报酬，故未侵犯华东公司的著作权。另外，砖桥城营业房的租售价格比华东广场的低系事实，我公司未作不实宣传，故华东公司认为我公司的行为构成不正当竞争，缺乏法律依据，请求法院驳回华东公司的全部诉请。
反诉原告砖桥公司诉称：华东公司在1997年3月28日《东方城乡报》的广告中具名“华东贸易广场”，因“上海华东贸易广场”与“华东贸易广场”的域围不同，故其行为已足以误导投资者。另华东公司在华东广场的广告图案中使用了国旗，在文字中使用了“最”等顶级词语，违反了《中华人民共和国国旗法》和《中华人民共和国广告法》的规定。由于华东公司与我公司属同行业，故华东公司的行为已对我公司构成了不正当竞争，请求法院判令华东公司立即停止上述不正当竞争行为，并在《东方城乡报》上向我公司公开致歉。
反诉被告华东公司辩称：其只是在华东广场开业典礼的照片中摄入了国旗，故并未违反《中华人民共和国国旗法》的规定。其虽在广告中使用了顶级词语，但砖桥公司在广告中也使用了顶级词语，故其对砖桥公司并未构成不正当竞争。请求法院驳回砖桥公司的反诉请求。
「审 判」
法院经审理认为，刘隽绘制华东广场全景效果图时虽参考了其他已经建成的建筑物，但该图并非作者对已经存在的建筑物从立体到平面的简单临摹，该图从建筑物的形状、排列、周边景物的配置、线条和色彩的运用，均体现了作者的智力劳动，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定的美术作品的含义，应受《中华人民共和国著作权法》的保护。刘隽同意该图的著作权归属华东公司，故华东公司依法是该图的著作权人，对该图享有著作权。砖桥公司以该图系对已建成的建筑物的临摹，不受著作权法的保护，否认华东公司对该图享有著作权，缺乏事实依据，法院不予采纳。砖桥公司在其以营利为目的对外发布的砖桥城彩页广告、《东方城乡报》砖桥城专版广告、有线电视台《荧屏超市》栏目砖桥城广告中，未经华东公司许可，擅自使用了华东广场全景效果图，构成对华东公司著作权的侵犯。砖桥公司树立在公路旁的广告牌上的砖桥城全景效果图，虽与华东广场全景效果图不完全相同，但两者画面的整体布局、色彩运用、图中建筑物的形状及其他景物均基本相同，只是前者较后者略作简化，故可认定前者系对后者的临摹。未经著作权人许可以临摹方式复制著作权人作品用以营利，系对著作权人权利的侵犯。砖桥公司辩称上述广告均系其委托他人制作并已支付报酬，故不构成对华东公司著作权的侵权。但砖桥公司作为上述广告的广告主、发布和使用者，发布和使用具有侵权内容的广告同样构成对权利人的侵权，故砖桥公司应立即停止使用上述广告，并赔偿华东公司由此遭受的损失。华东公司委托刘隽绘制华东广场全景效果图虽仅支付了人民币3000元，但该图经华东公司作广告使用后，已为一部分客户所接受，在市场上也已有了一定的影响，其价值理应有所上升，且砖桥公司以营利为目的复制该图作广告使用，其借此营利的数额也难以确定，故有关砖桥公司赔偿华东公司损失的数额由法院依据讼争全景图的影响范围、砖桥公司的使用方式等情况酌情确定。至于华东公司要求法院判令砖桥公司向其赔礼道歉，因赔礼道歉作为民事责任的承担方式，一般仅适用于对精神损害的赔偿，而华东公司对讼争全景图享有的著作权系基于委托与受让，故华东公司仅享有全景图著作权中的财产权益，其要求砖桥公司赔礼道歉的诉讼请求缺乏相应的法律依据，法院难以支持。另华东公司诉称砖桥公司有关砖桥城的招商公告文字大量搬抄了华东广场的招商公告文字，侵犯了其著作权，然华东广场的招商公告除第一句为作者的主观评价外，其余皆为说明性文字，是一种单纯的对信息的直接阐述，文字与被说明对象是一一对应的关系，语句排列组合的顺序也极为有限，故该招商公告不具有作品所必须具备的独创性，不应受《中华人民共和国著作权法》的保护，法院对华东公司的此项主张不予支持。
砖桥公司在广告彩页中标明的砖桥城营业房的租赁价格虽低于华东广场营业房的租赁价格，并在华东广场对面的东方国贸城散发上述广告彩页，且砖桥公司与华东公司属同行业，但在市场经济条件下，价格受多种因素的影响，且该行业无统一的价格；砖桥公司在《荧屏超市》栏目砖桥城广告中扫描的建筑外形和内部情况及其以开业场景纬景制作的彩页广告上的大部分建筑物外形虽均与华东广场的部分建筑物相同，但由于上述广告中有关建筑物的外形和内部情况并不包含华东公司的任何企业标识，且华东公司也不能提供砖桥公司的上述行为已造成其损害的证据，故华东公司诉称砖桥公司的上述行为损害了其企业形象，构成不正当竞争，缺乏足够的依据，法院不予支持。
华东公司在《东方城乡报》登载的专版广告，因“华东贸易广场”与“上海华东贸易广场”两个概念包含的域围不同，华东公司的行为可能对投资者造成误导；另华东公司在专版广告中及其他广告彩页中使用了“最”、“第一”等顶级词语，又可能对同行业不特定的企业构成不正当竞争，但由于砖桥公司也在各种广告中使用了“全国最具规模”、“华东地区最具规模”等含有顶级词语的广告语，投资者仅凭两者的广告语并不能区分华东广场与砖桥城孰优孰劣，故砖桥公司认为华东公司的上述行为构成对其不正当竞争，缺乏事实和法律依据，法院对砖桥公司的反诉请求不予支持。
华东公司在《东方城乡报》登载的专版广告，因“华东贸易广场”与“上海华东贸易广场”两个概念的域围不同，华东公司的行为可能对投资者造成误导；华东公司在专版广告中使用了有中华人民共和国国旗图案的照片，并在广告语中使用了“第一”、“最”等顶级词语；砖桥公司也在广告中使用了“最”等顶级词语，两者皆违反了《中华人民共和国广告法》的有关规定，法院将建议有关部门予以处理。法院依照《中华人民共和国著作权法》第十七条、第二十三条、第四十六条第二项之规定，判决如下：（1）被告砖桥公司应立即停止使用含有讼争全景图图案内容的广告及广告牌。（2）被告砖桥公司应赔偿原告华东公司人民币1万元。（3）对原告华东公司的其他诉讼请求不予支持。（4）对被告砖桥公司的反诉请求不予支持。
「评 析」
本案主要涉及以下几个法律问题：
一、原告基于不同的法律关系主张多项权利是否能一案审理？
此案中，原告华东公司认位告砖桥公司的行为既侵犯了自己的著作权，又对自己构成不正当竞争，依据传统的民事诉讼理论，原告就著作权与不正当竞争纠纷应分别起诉立案。但本案的特殊性决定了原告基于不同的法律关系提出的多项诉讼请求还是一案审理为妥。（1）原告罗列的被告侵犯著作权及不正当竞争行为有重合，即被告的某项行为同时构成对原告著作权侵权和不正当竞争侵权。如砖桥公司散发的砖桥城招商公告彩页中，使用了华东广场全景效果图。虽然原告将被告这一行为归入不正当竞争行为，但作品的复制和使用不可分割地构成了侵犯著作权行为，且以何种方式使用复制的作品对侵权者承担的责任大小起决定性作用。故被告的这一行为同时构成对原告著作权的侵犯。（2）原告起诉时仅是罗列了被告的各项侵权行为，未明确要求需遥护其何种权利。法院审查后认为，虽然被告的各项行为可能分属著作权侵权和不正当竞争侵权范畴，但被告各项行为的目的都是为了商业宣传以与原告争夺客户，因此，被告的行为从整体上可能对原告构成不正当竞争，故将原告的多项诉请一案审理有利于尽快查明事实，正确适用法律，提高审判效率，同时又避免了将已经立案的一个案件人为机械地拆成两个案件，减少当事人的诉累。
二、原告对华东广场招商公告的文字部分是否享有著作权。
我国《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。可见，有无独创性，是判断作品是否受著作权法保护的关键。
华东广场招商广告的文字由概况、招商部地址、订租营业房办法、服务项目、市场经营范围等几部分组成。除概况中的第一句“华东广场系全国最具规模系列性市场”为作者的主观评价外，其余皆为说明性文字。招商公告本身所要求的真实性使作者只需对客观事物直接阐述而无需发挥创造性。故原告有关华东广场招商公告的文字部分无论是结构还是文字表现形式，均无独创性，不是著作权法所称的作品。
三、被告能否以广告系委托他人制作并已支付稿酬为由免除其著作权侵权责任？
在著作权侵权理论中，有直接侵权与间接侵权之说。直接侵权是指未经作者或其他著作权人许可而以任何方式复制、出版、改编、广播、展出作品等均构成对著作权的直接侵权。间接侵权是指某人的行为系他人侵权行为的继续，从而构成间接侵权。本案中，被告称其广告均委托他人制作，并已支付报酬，故不构成对原告著作权的直接侵权，但被告发布和使用具有侵权内容的广告，是他人侵权行为的继续，不可分割地共同构成了原告著作权的侵权，故被告的行为已构成了间接侵权，依法应承担侵权责任。另外，仅仅追究侵权作品提供者的责任（此案中原告未对侵权作品提供者提起诉讼，依据民事诉讼“不告不理”的原则，法院对此不予处理），在大多数场合不可能补足被侵权人的实际损失，也不可能阻止其损失进一步扩大，且被告是上述广告的直接受益者，故理应承担侵权责任。而被告在承担责任后，可依据委托合同向作品提供者主张赔偿。
四、本案被告的赔偿数额应如何确定？
本案由于被告并未对原告构成不正当竞争，故被告的赔偿数额应是侵犯原告著作权的赔偿数额。本案特殊之处，在于被告不是直接靠复制原告的作品牟利，而是在其广告活动中使用了原告享有著作权的作品为自己作宣传，此时，应以给付原告使用费数额作为确定赔偿数额的基本依据，另考虑到讼争作品经原告作广告使用后，已为一部分客户接受，在市场上已有一定的影响，其价值理应有所上升，即不仅应包括华东公司付给刘隽的稿酬数额，还应包括该作品经使用产生的广告效益，但由于这种部分广告效益的数额难以确定，故只能由法院依据讼争作品的使用方式、影响范围及在广告中所起的作用等情况酌情确定。
判决书：上海市黄浦区人民法院（1997）黄经初（知）字第936号。
合议庭组成人员审判长：卞爱生；审判员：张惠根；代理审判员：凌崧。
