「案情」 原告（反诉被告）：吴忠市饮料厂。 被告（反诉原告）：吴忠市物华饮料厂。 被告：吴忠市塑料包装总厂包装制品分厂。 反诉被告：吴忠市广播电视台。 1991年，原告吴忠市饮料厂开发生产出“可口乐”棒棒冰冷饮产品。该产品投入当地市场后较受欢迎，几年来盛销不
「案情」
原告（反诉被告）：吴忠市饮料厂。
被告（反诉原告）：吴忠市物华饮料厂。
被告：吴忠市塑料包装总厂包装制品分厂。
反诉被告：吴忠市广播电视台。
1991年，原告吴忠市饮料厂开发生产出“可口乐”棒棒冰冷饮产品。该产品投入当地市场后较受欢迎，几年来盛销不衰，在吴忠地区享有一定的声誉。该冷饮产品由一种塑料管状容器盛装。此种容器由吴忠市饮料厂向被告吴忠市塑料包装总厂包装制品分厂（以下简称包装制品厂）通过合同定作，上面特别印有“吴忠市饮料厂”字样。
1995年3月，被告吴忠市物华饮料厂（以下简称物华饮料厂）也引进了棒棒冰生产设备，生产“美味乐”棒棒冰冷饮产品。该产品的塑料管状容器也在包装制品厂订作。但包装制品厂将印有“吴忠市饮料厂”字样的8400支棒棒冰塑料管状容器出售给物华饮料厂。物华饮料厂在这些容器上贴上自己厂的标签后，灌入“美味乐”配方的饮料，装入与“可口乐”外包装近似的外包装袋内出售，在吴忠市场上先后出售了3600支，获利180元。原告吴忠市饮料厂发现此事后，于1995年4月6日在吴忠市广播电视台节目中播发了一则旨在提醒消费者注意鉴别“可口乐”棒棒冰饮品标记的通告。通告称：“近日来，吴忠市场出现假冒吴忠市饮料厂棒棒冰包装管，特提醒广大消费者注意我厂棒棒冰管上加贴‘塞城’注册商标，谨防假冒。为感谢广大消费者对‘塞城’牌可口乐棒棒冰的厚爱，从即日起至五。一节前，我厂棒棒冰在原厂价的基础上优惠8％供应，欢迎惠顾”。
原告吴忠市饮料厂向吴忠市人民法院提起诉讼，称：1995年3月，我厂发现被告物华饮料厂投放市场的棒棒冰饮料所使用的塑料管上印有我厂名称，且在外观上与我厂的棒棒冰塑料管完全一样；该厂所使用的包装袋与我厂的也很近似，仅将“可口乐”改为“美味乐”，部分图案做些改动，将生产厂家署名为“宁夏吴忠物华饮料厂”。经交涉，被告包装制品厂承认物华饮料厂所用棒棒冰管系其生产提供。该两被告的行为损害了我厂的经济利益、商誉及消费者的利益，已构成不正当竞争。请求法院判令两被告赔偿我厂商誉损失163970.60元及律师代理费1200元。
被告物华饮料厂答辩称：我厂生产的棒棒冰其塑料管由包装制品厂供货。该厂因经我厂多次催要不能交货，即将带有原告厂名的棒棒冰塑料管8400支交付本厂，本厂当即提出因有原告名称不能使用。但该厂答复可以使用。对此，该厂有不可推卸的责任。我厂投放市场仅3600支，原告提出异议后就未再使用。对这部分塑料管的使用，并非本厂搭原告的便车促销本厂产品，而是在上面加贴了本厂标签，以别于原告的产品，二者相比，本厂标签较为醒目。在销售形式上，消费者能够从整箱整袋的外包装上明确系本厂产品。故不存在本厂有意使用、混同甚至假冒的问题，不构成不正当竞争。包装袋是一种装潢性质的外包装，原告的外包装并未申请专利，也并非其独占，而是较为普遍的外包装（吴忠市场另几家同类产品的包装袋也和原告的极为相似），因此，本厂的包装袋对原告不构成不正当竞争。原告于1995年4月6日在吴忠市广播电视台播放的广告词贬损了我厂产品的声誉，因此，原告和该电视台的行为也属不正当竞争，共同构成侵权，反诉由原告及该电视台共同赔偿我厂可得利益之损失34200元。
被告包装制品厂答辩称：物华厂所使用的带有原告厂名的塑料管，是我厂基于合同履行的供货义务。但本厂不是饮料生产企业，没有直接使用原告名称牟利，因而不属不正当竞争行为。供货时，因物华饮料厂提出有外包装袋，内包装即塑料管上可贴该厂标签以示区别，所以，本厂认为不会出问题才供货。该厂是有完全行为能力的经济组织，不能据此免除或减轻其侵权责任。
吴忠市饮料厂对物华饮料厂提出的反诉答辩称：本厂提供的广告词并未全文经电视台播放，不构成对物华饮料厂的侵权。
反诉被告吴忠市广播电视台答辩称：对吴忠市提供的广告词中有贬损内容的词句，已经审查删除。播放的广告词没有贬损物华饮料厂。本台的行为不构成不正当竞争。
「审判」
吴忠市人民法院经审理认为：被告包装制品厂明知所出售的棒棒冰塑料管系为原告吴忠市饮料厂特制，并印有原告名称，在未征得原告同意的情况下，擅自出售使用，已侵犯原告的名称权，理应承担赔偿责任；被告物华饮料厂在共同侵权中，系直接使用者，应承担主要责任。原告诉物华饮料厂使用了与其“可口乐”棒棒冰相似的外包装，构成不正当竞争，因其不能证明其“可口乐”系知名商品，同时在同期吴忠市场上有多家厂家使用近似“可口乐”的外包装，原告又不能证明其外包装属其独占使用，且物华饮料厂使用的外包装尚未达到足以导致消费者误认的程度，故原告该主张不成立。物华饮料厂在使用带有原告名称的塑料管时，采取了必要的补救措施，原告要求其赔偿商誉损失16万元，显属不当。物华饮料厂反诉原告和吴忠市广播电视台利用广告媒介贬损名誉一节，因播放的广告词中已删去了贬损的内容，不构成不正当竞争，其反诉理由不成立。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百二十条、第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项之规定，该院于1995年8月20日判决如下：
一、物华饮料厂销售非法所得利润180元赔偿给原告。
二、物华饮料厂和包装制品厂共同赔偿原告商誉损失5000元及律师代理费1200元，共计6200元，其中物华饮料厂承担60％即3720元，包装制品厂承担40％即2480元，于判决生效后付清。
三、物华饮料厂还未使用的带有原告名称的塑料管，原价退回包装制品厂。
四、物华饮料厂的反诉请求不成立，予以驳回。
「评析」
本案判决结果，是认定两被告以《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为构成不正当竞争行为的。但从本案查明的事实来看，有必要对本案当事人之间的法律关系及其行为的定性作进一步的探讨。
一、原告吴忠市饮料厂通过合同向被告包装制品厂定作印有原告厂名的产品容器，双方之间产生一种定作合同关系。依该合同关系，包装制品厂负有将印有原告厂名的产品容器交付原告的义务。因该产品容器上特别印制了原告厂名，故不属于通用产品，而属于专供合同另一方专门使用的特定产品，由此就又产生了作为承揽方的一项特别义务，即不经定作方的许可，不得向任何第三方提供这种特定产品。如果承揽方因未经许可而向第三方提供，从而造成向定作方交货不能或延迟，则承揽方首先应负合同违约责任，同时因该特定产品被第三方使用，会造成定作方在第三方使用范围内的利益损害，承揽方的行为直接帮助和促进了这种损害，应认为构成了该使用范围的合同侵权责任。如果承揽方未经许可而向第三方提供，并未影响其向定作方交货，则承揽方对定作方没有合同违约责任，只有合同侵权责任。所以，本案包装制品厂对吴忠市饮料厂的侵权性质，应为合同侵权性质，即相对义务人之间产生的相对侵权性质。也可以说，承揽人向第三人提供这种特定产品，虽然可能不会影响其向定作人交货义务的履行，但该种行为是违反合同目的的。这种合同目的并不需要在合同中明确写明，而且不能将合同目的仅仅理解为实现合同上的权利。在很多情况下，实现合同上的权利仅是合同一方当事人实现合同根本目的的初步要求和初级目标。一般来说，合同上规定的义务，为积极的、作为的义务，义务人按合同规定的条件履行了这种积极的、作为的义务，就使合同对方实现了合同上的权利。但考查一个合同关系，在很多情况下不仅要考虑合同上明确规定了的积极的、作为的义务，还要考虑合同上没有规定但却是保障合同权利人权利必不可少的消极的、不作为的合同义务，如本案包装制品厂不得向第三人出售或提供印有原告名称的塑料管，即是合同没有规定的这种消极的、不作为的合同义务，这是通过双方合同的特定情况推定出来的。所以，合同中约定的义务，往往是要求义务人作为，义务人不作为而为违约，合同中没有约定但又是必不可少的义务，往往是要求义务人不作为，而义务人作为了，这和侵权认定下所要求的不作为而义务人作为了是一致的，故应对这种作为行为按合同侵权处理。
二、被告物华饮料厂和被告包装制品厂之间也存在有同类产品的定作合同关系，但双方之间并没有约定特别定作塑料管，因此，应当认定双方之间属没有特别要求的通用产品定作关系。按这种通用产品定作关系，承揽方应向定作方交付这种通用产品，定作方应当接受承揽方的通用产品交货。在这种关系中，双方当事人应当知道，虽然原告所定作的特定产品与物华饮料厂定作的通用产品具有相同的使用范围，但特定产品属特定人定作，不得作为通用产品合同交货的标的。如果双方当事人以特定产品代替通用产品的交付，虽然双方意思表示一致，但此交付行为却将损害特定产品定作人的利益，即该合同双方当事人明知这种履行合同的行为会损害第三人的利益而仍然为之，有违对第三人即合同以外的人的义务要求，所产生的也是一种合同侵权行为，并且为共同侵权。
三、物华饮料厂取得印有原告名称的塑料管后，并没有直接加以使用，而是在上面又贴上了本厂的标签后予以使用，这说明该厂没有“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的故意，在主观上是注意到了因使用印有原告名称的塑料管可能会造成消费者误认的后果，用这种方法来区别于原告的产品；同时，在整箱整袋的产品外包装上，显示的都是物华饮料厂的名称，因此，物华饮料厂没有“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的直接故意。但民事侵权行为的成立，并不以当事人的主观故意为要件，而是以当事人的主观过错为要件，即当事人虽无故意但有过失的，民事侵权行为仍可认定。在本案中，物华饮料厂并不能保证其在该种塑料管上加贴本厂标签能彻底地遮盖原告的厂名，也不能保证其加贴的标签不会因各种原因在到达消费者手中之前脱落，其轻信加贴标签方法的有效性或能够避免损害后果的发生，此属于一种过于自信的过失主观心理状态，也属过错范围。就是这种过失及上述可能，会造成“使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的现实后果。但从《反不正当竞争法》第五条的规定看，似只有故意行为才构成本条所规定的不正当竞争行为，不包括过失。这种理解是片面的。因为，不正当竞争行为作为一种侵权行为来说，所造成的损害后果并不因主观上的故意或过失而有所区别，其主观要件应同于一般侵权行为的要件。所以，物华饮料厂的行为应属一种过失的不正当竞争行为。由于该产品投放市场的行为是物华饮料厂的行为，物华饮料厂才是同类产品经营者的竞争对手，故此不正当竞争行为应认定为是物华饮料厂的行为，不属和包装制品厂的共同行为。包装制品厂虽然向物华饮料厂提供了印有原告名称的塑料管，但其并不属同类饮料产品市场的竞争主体，也没有这种竞争主体所应承担的竞争义务。相反，物华饮料厂是这种竞争主体，负有相应的竞争义务，其违反该种竞争义务的要求，就应自行承担这种不正当竞争行为的后果，也正因为如此，本案是在原告和物华饮料厂之间产生了竞争法律关系，物华饮料厂作为竞争主体及其对手，未充分、谨慎注意其竞争上的义务，才产生了对原告的不正当竞争行为及其法律责任。
综上所述，物华饮料厂是本案竞争法律关系的一方主体，其因过于自信的过失构成了不正当竞争侵权行为，应承担该种侵权行为的民事责任。包装制品厂对原告仅构成了合同侵权，应承担合同侵权的民事责任。
