发文单位:国家专利局 发布日期:1993-4-1 执行日期:1993-4-1 1.本审查指南(以下简称指南)共分五个部分:第一部分(初步审查)、第二部分(实质审查)、第三部分(撤销程序)、第四部分(复审与无效宣告程序)和第五部分(专利申请及事务处理)。第一至第四部分按专
发文单位:国家专利局
发布日期:1993-4-1
执行日期:1993-4-1
1.本审查指南(以下简称指南)共分五个部分:第一部分(初步审查)、第二部分(实质审查)、第三部分(撤销程序)、第四部分(复审与无效宣告程序)和第五部分(专利申请及事务处理)。第一至第四部分按专利申请的审批流程顺序排列,第五部分为适用各程序的通用规则。
2.指南五个部分共包括三十四章,章以下设节,节分四个等级,用阿拉伯数字按顺序排列以确定其位置。例如,指南第二部分第三章(新颖性)中,2.1.3.2(使用公开)是第四级节,它属于第三级节2.1.3(公开方式),2.1.3节属于第二级节2.1(现有技术),2.1节属于第一级节2.(新颖性的概念)。
3.指南设有总目录,除列出使用说明和略语表外,还列出第一至第五部分中各章的名称及其对应的页数;第一部分都设有分目录,列出该部分各章、节(共四个等级节)的名称及其对应的页数。读者可以根据需要查找的内容,在总目录中找到该内容属于第几部分第几章,再到相应的分目录中找到其具体位置。
4.指南第一部分的正文均从第1页开始,以便于今后每一部分的修改和补充不会影响其余部分的页数变化。
5.指南正文包括文字描述及法律条款标引两栏,前者位于每页的右侧,后者位于每页的左侧。法律条款标引使用缩略语(参见略语表)。读者阅读指南右栏的内容时可以对照左栏相应位置上标出的专利法及其实施细则的条、款、项中规定的内容,以帮助理解。
略语表
本表列出审查指南正文中每页左侧标出的专利法及其实施细则条、款、项的缩略
实例。
法18 专利法第十八条
法5及25 专利法第五条和第二十五条
法22.1 专利法第二十二条第一款
法22.2及。3 专利法第二十二条第二款和第三款
法24(1) 专利法第二十四条第(一)项
法25.1(1) 专利法第二十五条第一款第(一)项
细则1 专利法实施细则第一条
细则56及57 专利法实施细则第五十六条和第五十七条
细则20-23 专利法实施细则第二十条至第二十三条
细则6.1 专利法实施细则第六条第一款
细则20.1及。3 专利法实施细则第二十条第一款和第三款
细则42.2及43 专利法实施细则第四十二条第二款和第四十三条
细则21.3及23.2 专利法实施细则第二十一条第三款和第二十三条第二款
细则26(1) 专利法实施细则第二十六条第(一)项
细则18.1(4) 专利法实施细则第十八条第一款(四)项 审查指南之初步审查第一章 发明专利申请的初步审查
1.引言
专利法第三十四条规定:“专利局收到发明专利申辩请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月即行公布。专利局可以根据申请人的请求早日公布其申请。”由此可知,发明专利申请的初步审查是受理发明专利申请之后,公布该申请之前的一个必要程序。
初步审查的主要任务是:细则44.1(1)
(1)审查申请人提交的申请文件是否符合专利法及其实施细则的规定,发现存在可以发补正的缺陷时,通知申请人以补正的方式消除缺陷,使其符合公布的条件;发现存在不可克服的缺陷时,作出审查意见书,指明缺陷的性质,并通过驳回的方式尽早结束审批程序。
(2)审查申请人在提出专利申请的同时或者随后提交的与专利申请有关的其他文件是否符合专利法及其实施细则的规定,发现存在缺陷时,根据缺陷的性质,通知申请人以补正的方式消除缺陷,或者直接作出视为未提出的决定。
初步审查的范围是:
(1)专利申请是否明显属于专利法第五条和第二十五条规定的,或者是否不符合专利第十八条、第十九条第一款的规定的,或者明显不符合专利法第三十一条第一款、第三十三条或者专利法实施细则第二条第一款的规定。
(2)专利申请是否包含专利法第二十六条规定的申请文件,以及这些文件是否符合专利法及其实施细则的有关规定的。
(3)与专利申请有关的其他文件是否符合专利法及其实施细则的有关规定。
初步审查应当遵循的原则是:
(1)对于申请文件中存在的可以通过补正方式消除的缺陷,应当给申请人补正机会;对于申请文件中存在的不可克服的缺陷,应当给申请人陈述意见的机会。只有在经补正或者陈述意见之后,仍未能消除缺陷时,才能作出驳回决定。必要时,可以给申请人二次以上的补正或者陈述意见的机会。给予多次补正机会时,审查员应当注意,不要耽误专利法第三十四条规定的公布专利申请的期限。
(2)对于申请文件和其他文件中存在的格式缺陷应当进行全面审查,对于申请文件中存在的实质性的缺陷,仅在明显存在并影响公布时,才需指出和处理。
(3)除申请文件被驳回的情形外,审查员应当尽量在一次补正通知书中指出申请文件中存在的全部格式缺陷。
2.申请文件的审查
2.1请示书
2.1.1发明名称
发明名称应当简短、准确地表明发明的技术主题。发明名称中不应含有非技术词语,例如人名、公司名称、商标、代号、型号等;也不应含有含糊的词语,例如“及其他”、“及其类似物”等;也不应使用笼统的词语,致使未给出任何发明情报,例如仅用“方法”、“装置”、“组合物”、“化合物”等词作为发明名称。
发明名称不得超过25个字。特殊情况下,经审查员同意可以增加到40个字。例如,某些化学领域的发明。
2.1.2发明人
发明人应当是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。但在专利局的审查程序中,审查员对请示书是指明的发明人是否符合专利法实施细则第十一条规定不必审查。
发明人应当是个人,不应当是单位或者集体,例如不应当写成“××课题组等,发明人应当使用本人真实姓名,不得使用笔名或者假名。多个发明人时,应当自左向右顺序填写。
发明人可以请求专利局不公布其姓名。请求不公布姓名的应当由发明人本人书面提出。不公布姓名的请求提出之后,经审查认为符合要求的,专程局在专利公报、说明书单行本以及专利证书中均不公布其姓名,发明人也不得再请求重新公布其姓名。
外国发明人姓名中可以使用外文缩写字母,姓和名之间用圆点分开,圆点置于中间位置,例如M.琼斯。
2.1.3申请人
2.1.3.1申请人是本国人
职务发明,申请专利权的权利属于该单位;非职务发明,申请专利的权利属于发明人。在专利局的审查程序中,审查员对请求书中指明的申请人一般情况下不必审查。当申请人是个人时,可以推定该发明为非职务发明,并且该个人有权提出专程申请。除非申请专利的主题明显不是非职务发明,此时,应当通知申请人提供所在单位出具的非职务发明证明。
当申请人是单位时,可以推定申请专利的发明是职务发明,并且该申请人有权提出专利申请。除非该单位明显不具有法人地位或者对其法人地位有疑问时,例如××大学科研处或××研究所××课题组,应当通知该单位提供法人地位的证明文件。
申请人是个人时,应当使用本人真实姓名,不得使用笔名或者假名。申请人是单位时,应当使用正式全称,不得使用缩写或者简称。申请文件中指明的名称应与使用的公章上的名称相一致。
2.1.3.2申请人是外国人、外国企业或者外国其他组织
专利法第十八条规定:“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据本法办理”。
审查员对请求书中指明的申请人的国籍、营业所或者总部所在地有颖义时,可以根据专利法实施细则第三十四条第(一)项或者第(二)项通知申请人提供国籍证明或者营业所总部所在地的证明文件。申请人在请求书是声称,在中国有经常居所营业所时,审查员应当要求提供地公安部门出具的住所证明或者当地工商行政部门出的真实有效的营业所证明。
在确认申请人是“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他外国组织”后,应当审查请求书中指明的申请人国籍或者总部所在地国家是否符合专利法第十八条规定的下列三个条件之一:
(1)申请人所属国同我国签订有相互给予对方国民以专利保护的协议;
(2)申请人所属国是保护工业产权巴黎联盟成员国;
(3)申请人所属国的法律中,订有优惠原则给外国人以专利保护的。
审查应当从申请人所属国(申请人是个人的,以国籍、经营居所来确定;申请人是单位时,以总部所在地,真实有效的营业所所在地来确定),是否是保护工业产权巴黎联盟成员国开始,但不必审查该国是否与我国签订有互相给予对方国民以讼诉协议(因为所有这些国家都是保护工业产权巴黎联盟成员国)。只有当申请人所属国不是保护工业产权巴黎联盟成员国时,才需审查该国法律中,是否订有依互惠原则给外国人以专利保护的条款。对于申请人所属国法律中没有明文规定依互惠原则给外国人以专利保护的条款时,应当根据专利法实施细则第三十四条第(三)项要求申请人提供其所属国承认中国公民按照该国国民的同等条件,在该国享有专利权的和其他有关权利的证明文件。申请人不能提供证明文件的,依据专利法实施细则第四十四条规定,以不符合专利法第十八条为理由,驳回该专利申请。
申请人是个人时,其姓名中可以使用外文缩写字母,姓和名之间用圆点分开,置于中间位置,例如,M.琼斯。姓名中不应含有学位、职务等称号,例如××博士、××教授等。申请人是单位时,其名称应当使用正式全称。对于申请人所在国法律规定具有独立法人地位的某些称谓允许使用。
2.1.3.3本国人与外国人共同申请
本国人与外国人共同申请时,分别按本章的2.1.3和2.1.3.2进行审查。
2.1.4专利代理机构、专利代理人
专利代理机构应当依照《专利代理条例》的规定成立。
专利代理人是指获得《专利代理人资格证书》,并持有《专利代理人工作证》的人员。
专利法实施细则第十四条规定:“专利法第十九条第一款和二十条规定的专利代理机构由国务院授权专利局指定”。
专利局依照专利法实施细则第十四条规定指定的专利代理机构以公告方式公布。
专利代理机构的名称应当使用其在专利局登记的全称,并且与加盖在申请文件中的专利代理机构公章上的名称一致,不得使用简称或者缩写。请求书中还应当填写专利局给予该专利代理机构的编码。
专利代理人应当是已在专利局登记的。并在合法的专利代理机构里执行任务。在请求书中,专利代理人应当使用其真实姓名,同时填写专利代理人在专利局登记的编码。一件专利申请的专利代理人不得超过两人。
2.1.5地址
请求书中的地址(包括申请、专利代理机构、共同代表人的地址)应当符合邮件能迅速、准确地投递的要求。本国的地址应当指明省(自治区)、市(自治洲)、区、街道门牌号码,或者指明省(自治区)、县(自治县)、镇(乡)、街道门牌号码,或者指明直辖市、区、街道门牌号码,有邮政信箱的可以按规定使用该邮政信箱,地址中可以包含单位名称,但单位名称不得代替地址,例如不得写××省××大学。外国的地址应注明国别、市、(县、州),并附具外文详细地址。
2.2说明书
说明书第一页第一行应当写明发明名称,该名称应当与请求书中写的名称一致,并左右居中。发明名称前面不得冠以“发明名称”或者“名称”等字样。发明名称与说明书正文之间应当空一行。
说明书中写有书面说明的,申请文件中应当有附图;申请文件中有附图的,说明书中应当有图面说明。
说明书中部分中可以有化学式,数学式和表格,但不得有插图。
说明书中不得使用商业宣传用语,也不得使用贬低或者诽谤他人或者他人产品的词句(仅与背景就技术作比较不应认为是贬低行为)。细则18.3
2.3权利要求书
权利要求书应当反映技术方案,记载技术特征。不得使用与技术无关的词句,例如“请求保护该专利的生产、销售权”等。
权利要求在两项以上时,应当使用阿拉伯数字顺序编号,编号前不得冠以“权利要求”或者“权项”等词。细则20.2
权利要求中可以有化学式或者数学式,必要时也可以有表格,但不得有插图。细则20.3
权利要求书中不得使用商业性宣传用语,也不得使用贬低诽谤他人或他人产品的词句。
2.4说明书附图
说明书附图应当使用制图工具和黑色墨水绘制。线条应当均匀清晰、足够深,不得着色或涂改。细则94.1
剖面图中的剖面线不得妨碍附图标记线和主线条的清楚识别。
几幅图可以绘制在一张图纸上。一幅总体图可以绘制在几张图纸上,但应保证每一张上的图都是独立的,而且当全部图纸组合起来构成一幅完整总体图时又不互相影响其清晰程度。图的周围不得有框线。细则19.1
附图总数在两幅以上时,应当使用阿拉伯数字顺序编号,在编号前冠以“图”字,例如图1,图2……
图应当尽量垂直绘制在图纸上,彼此明显地分开。当零件横向尺寸明显大于竖向尺寸必须水平布置时,应当将图的顶部置于图纸的左边。一页纸上有两幅以上的图,且有一幅已经水平布置时,该页上其他图也应当水平布置。该页上其他图也应当水平位置。
附图标记应当使用阿拉伯数字顺序编号。同一零件出现不同的图中应当使用相同的附图标记,一件专利申请的各文件(说明书、权利要求书、说明书附图、摘要)中应当使用同一附图标记表示同一零件,但并不要求每一幅图中的附图标记编号连续。细则19.3
图的大小要适当,应能清晰地分辨出图中每一个细节,并适合用照相制版,静电复印,缩微等方式大量复制。
同一图中每一组成部分与其他组成部分应当成适当比例,只有为了使其中某一组成部分清楚显示而采用局部放大时才能例外。图中除必要垢关键词语外,不应当含有注释性文字。关键词应当使用中文,必要时,可以在其后的括号里注明原文。
流程图、框图应当视为附,并允许在框图内含有简明注释。特殊情况下,可以使用照片贴在图纸上作为附图。例如,显示金相结构或者组织细胞时。
2.5摘要
2.5.1摘要文字部分
摘要应当写明发明所属的技术领域,需要解决的技术问题,主要技术特征和用途。对于未写明技术特征的,应当通知申请人补正;对于使用了商业性宣传用语的,应当予以删除,并通知申请人。细则24
摘要文字部分(包括标点符号)不得超过2000个字。摘要超过2000个字时,应当通知申请人删节或者由审查员删节,由审查员删节的,还应当通知申请人。摘要没有附图的,其文字部分可以增加,但不得超过250个字。
2.5.2摘要附图
说明书中有附图的,申请人应当指定并提供一幅最能说明该发明技术特征的附图作为摘要附图,摘要附图应当是说明书附图中的一幅。申请未指定也未提供摘要附图的,审查员应当通知申请人补正或者依职权指定一幅,并通知申请人提供审查员指定的摘要附图一式两份;审查员确认没有合适的摘要附图可以指定的,可以不要求申请人补正。申请指定并提供的摘要附图明咴不能说明发明技术特征的,审查员应当另行指定,并通知申请人提供审查员指定的摘要附图一式两份。细则24
摘要附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4厘米×6厘米时,仍能清楚地分辨出图中的各个细节。
摘要中可以包含最能说明发明的化学式,该化学式被视为摘要附图。
2.6两种特殊专利申请
2.6.1分案申请的提出
2.6.1.1分案申请的提出
一件专利申请不符合专利法第三十一条规定时,申请人应当对该申请进行修改,将其内容限定在专利法及其实施细则定义的单一性范围之内。申请人可以把从原申请中删除的内容再提出一件或者若干件分案申请。
分案申请只能在专利局对极原案要作出授予专程权通知之前提出。分案申请不能改变原申请的类别,例如原申请是发明专利申请时,只能提出发明专利分案申请。分案申请也不得改变发明人和专利申请人,即分案申请的发明人和专利申请人应与原申请的发明人和专利申请人和专利申请人相同。不相同时,应当有权利移转证明材料。
申请人提出分案申请时,应当在请求书中注明原申请的申请号和申请日,并提交全部申请文件,原案中已提交过的各种证明材料可以使用复印件。
2.6.1.2分案申请的受理
专利局按一般专利申请的受理条件对分案申请进行审查。并对分案申请请求书中注明的原申请号或者原申请日进行审查。分案申请请求书书中未注明原申请号或者原申请日的,或者分案申请改变原申请类别的,按一般专利申请受理。
对符合受理条件的分案申请,专利局应当受理,给出专利申请号,以原申请日为申请日,并记载分案申请递交日。
2.6.1.3分案申请的初步审查
根据原申请案卷核实下列各项:
(1)分案申请请求书中注明的原申请日是否正确;
(2)分案申请的发明人、申请人与原案是否一致,不一致时,是否附有合法的权利移转证明材料;
(3)是否递交了原申请文件副本,有优先权要求的,是否提交了原申请的优先权文件副本;
(4)在分案申请递交日,是否己经对原案作出授予专利权通知。
不符合上述第(1)项、第(2)项和第(3)项之一所述情形的,应当通知申请人在指定期限之内补正,期满未补正的,作出分案申请被视为撤回的通知,通知申请人。
分案申请递交日在专利局对原申请作出授予专利权通知之后的,应当对分案申请作出视为未提出通知书。如果初步审查中发现分案申请递交日在专利局对原申请作出授予专利权通知之前,但审查时已对原案作出授予专利权通知的,应当依据专利法实施细则第六十四条规定更正己作出的授予专利权通知,原申请审批程序继续进行。
分案申请的各种法定期限,例如提出实质审查请求的期限,提交优先权证明材料的期限等,均从原申请日起算,对己经届满的各种期限,申请人可以自分案申请递交日起两个月内补办各种手续。
分案申请,视同一件新申请收取各种费用,期限己经届满的各种费用,申请人可以在自分案申请递交日起两个月内补缴。
2.6.2涉及新的微生物的申请
2.6.2.1涉及新的微生物申请的提出
涉及新的微生物的申请的申请人,除应当使申请符合专利法及其实施细则有关规定外,还应办理下列手续:细则25
(1)在申请日前,或者最迟在申请日,将该微生物菌种提交专利局指定的微生物菌种保藏单位保藏单位保藏;
(2)在请求书中注明保藏该微生物菌种的单位名称、地址、保藏日期和编号,以及该微生物菌种的分类命名;
(3)在申请文件中提供有关微生物特征的资料;
(4)自申请日起三个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明。
2.6.2.2涉及新有微生物申请的初步审查
己在规定期限内提交保藏证明的根据保藏证明核实下列各项:
(1)保藏单位是否是专利局指定的微生物菌种保藏单位,即是否为中国微生物菌种保藏管理委员会普通微生物中心(CGMCC)或者中国典型培养物保藏中心(CCTCC);
(2)保藏日期是否在申请日之前或者在申请日当天。
(3)保藏证明与请求书中所填写的项目是否一致。
不符合上述第(1)项或者第(2)项所述情形的,应当作出该菌种被视为未保藏的通知,并通知申请人,不符合第(3)项所述情形的应当通知申请人在规定期限内补正,期满未补正的,作出该菌种被视为未保藏通知,并通知申请人。
在规定期限内未提交保藏请进证明的,应当作出该菌种被视为未保藏通知,并通知申请人
在自申请日起三个月内申请人即未提交菌种存活证明,又未说明未能提交证该明的正当理由时,应当作出该菌种被视为未保藏通知,并通知申请人。
保藏单位未能在三个月内作出菌种存活证明,并出具证明文件的,应当认为是申请人的正当理由。
提交菌种保藏过程发生死亡时,除申请人能够提供证据,证明造成菌种死亡并非申请人责任外,应当作出该菌种被视为未保藏通知,并通知申请人。申请人提供证明的,可以在三个月内重新提供与原菌种相同的新菌种重新保藏,并以原提交保藏日为保藏日。
专利局作出菌种被视为未保藏通知后,应当依职权取消请求书中注明的在关事项。
2.7申请文件出版条件的格式审查
发明专利申请公布时的说明书、权利要求书和说明书摘要的文字应当整齐清晰,不得涂改,行间不得加字。说明书附图,摘要附图的线条(包括轮廓线、点划线、剖面线、中心线、标引线等)应当清晰可辨。文字和线条应当是黑色,并且足够深,背景干净。文字和附图的版心,横向不超过145mm,纵向不超过210mm,四周不应有框线。各种文件的页码应当分别连续。
申请文件不符合上述规定的,通知申请人在规定期限内补正,期满不补正的,应当作出视为撤回专利申请的通知。
发明专利申请授权时的申请文件,除允许审查员对文字部分作出修改外,应符合公布的要求。
3.其他文件的审查
3.1委托专利代理机构和指定代同代表人
3.1.1委托专利代理机构
3.1.1.1委托
专利法第十九条第一款规定:“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的,应当委托中华人民共和国国务院指定的专利代理机构办理”。审查中发生上述申请人申请专利和办理其他专利事务未经委托指定的专利代理机构的,应当通过某个指定的专利代理机构或者己委托的专利代理机构通知申请人补正。申请人在规定期限之内不补正的,依照专利法第四十四条规定,以不符合专利法第十九条第一款规定的理由驳回该专利申请。
不论是单位还是个人都可以委托专利代理机构在国内申请专利和办其他专利事务。
委托的双方当事人是申请人和专利代理机构。申请人在两个以上时,委托的双方当事人是全体申请人和共同的专利代理机构。专利代理机构接受委托后,应当指定该专利代理机构的专利代理人办理有前事务,被指定的专利代理人不得超过两名。
委托不符合规定的,应当通过专利代理机构在指定期限内补正,期满未补正的,视为未委托专利代理。
外国人申请专利以及本国人和外国人共同申请专利并且第一署名人是外国人时,应当审查被委托的专利代理机构是否符合专利法第十九条第一款的规定。
3.1.1.2委托书
专利法实施细则第十六条第二款规定:申请人委托专利代理机构向专利局申请专利和办理其他专利事务的,应当同时提交委托书,写明委托权限。“
申请人委托专利代理机构应当签署专利代理委托书,写明委托权限。委托书应当使用专利局统一制定的格式,写明发明创造名称、专利代理机构名称、专利代理人姓名,并应当与请求书中指明的内容相一致。审批程序是委托专利代理机构还应当注明专利申请号。
委托书应当由申请人签字或者盖章。申请人在两个以上时,应当由全体申请人签字或者盖章。
外国申请人委托专利法实施细则第十四条所述的专利代理机构,可以向专利局交存总委托书。专利局收到合法的总委托书后,应当给出总委托书编号,并通知该专利代理机构。已交存总委托书的,在提出专利申请时可以不再提交专利代理委托书,而提供总委托书复印件,并注明专利代理机构名称、专利代理人姓名、发明创造名称和专利局给出的总委托书编号。
委托书不符合规定的,应当通知专利代理机构在规定期限内补正,期满未补正的,视为未委托专利代理机构。
3.1.1.3撤销和辞去委托
申请人委托专利代理机构后,可以撤销委托;专利代理机构接受申请人委托后,可以辞去被委托。撤销委托或者辞去被委托应当事先通知对方当事人,并向专利局办理著录项目变更申报手续办理时应当附具解聘书或者辞去被委托声明。变更手续生效之前,该专利代理机构为申请人办理的事务继续有效。变更手续合法的,应当作出手续给合格通知书,通知双方当事人。
3.1.2指定共同代表人
3.1.2.1指定
专利法实施细则第十七条第二款规定:“申请人有两个以上而未委托专利代理机构的,应当指定一人为代表人”。
被指定的共同代表人必须是申请人之一。
3.1.2.2权力
除直接涉及共有权利的手续外,共同代表人有权办理在专利局的各种事务。直接涉及共有权利的手续是指,提出专利申请、委托专利代理、转让专利申请权或者专利权、撤回专利申请或者放弃专利权等手续。直接涉及共有权利的手续应当由全体权利人签字盖章。
3.2要求优先权
要求优先权的申请人依据专利法第二十九条规定向专利局要求以其在先提出的专利申请不为基础,享有优先权。申请人要求优先权应当符合专利法第二十九条、第三十条、专利法实施细则第三十二条、第三十三条,以及保护工业产权巴黎公约(以下简称巴黎公约)的有关规定。
3.2.1要求外国优先权
3.2.1.1在先申请和要求优先权的后一申请
申请人向专利局提出一件专利申请并要求外国优先权时,审查员应当审查作为要求优先权基础的在先申请是否是在巴黎公约缔约国内提出的,或者是对该缔约国有效的地区申请或者国际申请;或者国际申请;还应当审查要求优先权的申请人是否有权享受巴黎公约给予的权利,即申请是否是巴黎公约缔约国的国民或者居民。
应当审查要求优先权的后一申请是否是在在先申请申请日起十二个月内提出的。在先申请有两项以上时,其期限是以最早的在先申请的申请日起算。
不符合上述两项规定之一的,应当作出视为未要求优先权的通知。
初步审查中,对于在先申请是否是巴黎公约定义的第一次申请以及在先申请和后一申请的主题的实质内容是否相同均不予审查,除非第一次申请明显不符合巴黎公约的有关规定或者在先申请与后一申请的主题明显不同。
在先申请可以是巴黎公约第四条第A款定义的要求发明人证书的申请。
3.2.1.2要求优先权声明
要求优先权应当在提出专利申请的同时,提出要求优先权声明。未按时提出书面声明的,视为未要求优先权。细则30
要求优先权声明中应当写明作为优先权基础的在先申请的申请日、申请号和受理该在先申请的国家名称或者政府间组织名称。声明中未写明在先申请日和受理该在先申请的国家名称或者政府间组织名称的,视为未提出声明,并以未提出书面声明为理由视为未要求优先权。要求多项优先权而在书面声明中未写明部分在先申请的有关事项的,视为未要求该项优先权。要求优先权声明中未写明在先申请的申请号的,只要在申请人提供的在先申请文件副本中已明确指明,可以认为申请号已经及时提供。细则30
3.2.1.3在先申请文件副本
在先申请文件的副本应当由受理作为优先权基础的在先申请的国家或者政府间组织的主管部门出具。在先申请文件副本的格式应当符合国际惯例。要求多项优先权的,应当提供全部在先申请文件副本,不符合规定的,视为未提交在先申请文件副本。
在先申请文件的副本应当在提出后一申请之日起三个月内提交,期满未提交的视为未要求优先权。
己向专利局提交过的在先申请文件的副本,需要再次提交时,可以使用复印件,但应当注明在先申请文件副本所在申请案的申请号。
3.2.1.4后一申请的申请人
要求优先权的后一申请的申请人与在先申请文件副本中记载的申请人应当一致,或者是在先申请的申请人之一,申请人不一致的,应当通知申请人提交优先权转让证明文件,优先权转让证明文件,应当由在先申请的全体申请人签名,该文件应当在提出后一申请之前签署,除非该证明文件中另有规定。申请人不能提供证明文件或者提供证明文件但不符合规定,的审查员应当作出视为所未要求优先权的通知。
3.2.1.5优先权要求的撤回
申请人要求优先权之后后,可以撤回优先权要求。申请人要求多项优先权之后,可以撤回全部优先权要求,也可以撤回其中某一项或者某几项优先权要求。
申请人要求撤回优先权要求的,应当书面提出。
优先权要求撤回后,致该专利申请的最早优先权日变更时,自该优先权日起算的各种期限未尚届满的,该期限应当自变更后的最早优先权日或者申请日起算,撤回优先权的请求是在原最早优先权日起15个月之后到达专利局的,则后一专利申请的公布期限仍按原最早优先权日起算。
3.2.1.6优先权要求费
要求优先权的,应当在缴纳申请费的同时缴纳优先权要求费,未缴纳或者未缴足时,视为未要求优先权。细则84.2
撤回优先权要求,己缴纳的优先权要求费不予退回。
3.2.2要求本国优先权
要求本国优先权是指申请人在是中国第一次提出发明或者实用新型专利申请之日起十二个月内,就相同主题又向专利局提出后一申请并要求享有优先权。要求本国优先权的申请人可是中国人,也可以是外国人。
3.2.2.1在先申请和要求优先权的后一申请
在先申请和要求优先权的后一申请应当符合下列规定:细则33.2
(1)在先申请应当是发明或者实用新型专利申请,不应当是外观设计专利申请,也不应当是分案申请。
(2)在先申请没有要求过外国或者本国优先权;
(3)对于在先申请专利局尚未发出授予专利权的通知;
(4)要求优先权的后一申请是在优先申请的申请日起十二个月内提出的。
审查上述第(3)项时,以要求优先权的后一申请的申请日为时间判断基准。就是说,在该申请日,专利局尚未发出授予在先申请专利权的通知。审查上述第(4)第项时,遇有要求多项优先权的,以最早的在先申请的申请日为时间判断基准。就是说,要求优先权的后一申请是在申请日最早的在先申请的申请日起12个月内提出的。
在先申请不符合上述各项规定情形之一的,审查员应当作出视为未要求优先权通知。
审查优先权时,如果发现专利局已经发出授予专利权的通知,但该通知的发文日是在在后申请的申请日之后,在这种情况下,只要优先权的要求符合规定,应当尽快通知申请人退回己发出的授予专利权的通知书,专利局收到退回的通知书,应当将申请人己缴纳的在关费用退回。
初步审查中,只审查在先申请和后一申请的主题是否明显不同,不审查其实质内容是否相一致。
3.2.2.2要求优先权声明
要求优先权的,应当在申请的同时提出要求优先权声明,未按时提出声明的,视为未要求优先权。
要求优先权的声明中应当写明作为优先权基础的在先申请的申请日、申请号和受理该申请的国家名称(即中国),声明中未 写明上述各项之一的,视为未提出声明,并以未提出书面声明为理由视为未要求优先权。要求多项优先权而在书面声明中未写明部分在先申请的有关事项的视为未要求该项优先权。
3.2.2.3在先申请文件副本
在先申请文件的副本,由专利局根据规定制作,并装入后一申请的申请案卷中,条件是申请人已经缴纳规定的优先权要求费。
3.2.2.4后一申请的申请人
要求优先权的后一申请的申请人与在先申请文件副本中申请人应当一致。申请人不一致的,应当通知申请人提交优先权转让证明文件。优先权转让证明文件,应当由在先申请的全体申请人签名或盖章,该文件应当在提出后一申请之前签署,除非该证明文件中另有规定。申请人不能提供证明文件或者提供的证明不符合规定的,审查员应当作出视为未要求优先权通知,并通知申请。
3.2.2.5优先权要求的撤回
依照本章3.2.1.5的规定审查。但己被视为撤回在先申请不得因优先权要求的撤回而请恢复。
3.2.2.6优先权要求费依照本章3.2.1.6的规定审查,
3.2.2.7视为撤回在先申请的程序
专利法实施细则第三十三条第三款规定:“申请人要求本国优先权时,其在先申请自后一申请提出之日起被视为撤回”。
申请人提出的本国优先权要求,经初步审查认为符合要求的,应当对在先申请作出视为撤回的通知,并通知申请人。申请人要求两项以上本国优先权的,经初步审查认为符合要求的,应当对相应的在先申请作出视为撤回的通知,并通知申请人。
被视为撤回的在先申请不得请求恢复。
3.3丧失新颖性的例外
3.3.1适用范围
依据专利法第二十四条规定,申请专利的发明创造在申请日(享有优先权的指优先权日)之前六个月内有下列情况之一的不丧失新颖性。
(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的,
(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。
(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
对上述情形的解释,参见本指南第二部分第三章4.1、4.2和4.3的说明。
不丧失新颖性要求,应当在提出专利申请时,在请求书中声明。
不符合上述要求的,审查员应当作出视为未要求不丧失新颖性宽限期的通知,并通知申请人。
3.3.2证明材料
证明材料应在自申请日起两个月内提交。逾期提交证明材料的,审查员应当作出视为未要求不丧失新颖性宽限斯期的通知。并通知申请人。
国际展览会的证明材料,应当由展览会主办单位出具并签章。学术会议和技术会议的证明材料,应当由国务院有关主管部门的业务司、司出具并签章。
证明材料中应当注明展览会展出或者会议召开的日期、地点、展览会或会议人名称、该发明创造内容展出或发表的日期、形式以及内容副本。
申请人提交的关于他人泄露的证明材料,应当注明泄露日期、泄露方式、泄露的内容,并由证明人签章。
3.4实质审查请求
实质审查请求只适用于发明专利申请。
实质审查请求应当在自申请日(有优先权的,指优先权日)起三年内提出,并缴纳审查费。不符合要求的,视为未提出实质审查请求,该专利申请即被视为撤回。法35、细则9
依据专利法第三十六条规定,发明专利申请人请求实质审查时,应当提交在申请日(有优先权的,指优先权日)前与其发明有关的参考资料;发明专利已在外国提出过申请的,在提出实审请求时,应当提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料,或者说明不能提交的理由。不符合要求的实质审查请求不予受理。
3.5提前公开声明
提前公开声明只适用于发明专利申请。
申请人提出提前公开声明不能附有任何条件。
提前公开声明经审查合格,在专利申请初步审查合格后立即进入公开准备程序。此时申请人要求撤销提前公开,不再受理,申请文件照常公开。
3.6撤回专利申请声明
授予专利权之前,申请人随时可以主动要求撤回其专利申请。撤回专利申请应当使用专利局统一制作的“撤回专利申请声明”表格。
撤回专利申请不得附有任何条件。
专利申请的申请人在两人以上的,要求撤回其专利申请时,应当提交全体共同申请人签名或盖章的,同意撤回专利申请的证明材料。
撤回专利申请声明经审查合格后,作出手续合格通知书,并通知申请人。申请人无理由不得要求撤销该声明。
撤回专利申请的声明是在专利申请进入公报编辑后提出的,申请文件照常公布或者公告,然后停止审查程序,若该案己经公开,应当在专利公报公告该案的申请号。细则37.2
3.7著录项目变更
专利申请的著录项目有:申请号、申请日、发明创造名称、分类号、优先权事项(包括在先申请的申请号、申请日和申请国)、申请人或者专利要权人事项(包括申请人或者专利权人姓名或者名称、国籍、地址)、发明人姓名、专利代理事项(包括专利代理机构的名称、地址、专利代理人姓名)等。
其中有关人事的著录项目(指申请人或者专利权人事项,发明人姓名和专利代理事项)发生变化时,应当由当事人按照规定办理著录项目变更申报手续;其他著录项目发生变化时,应当由专利局根据情况依职权进行变更。
本指南仅对需要办理著项目变更申报的手续作出规定。
3.7.1名称变更与权利变更
3.7.1.1名称变更
名称变更是指当事人(包括申请人或者专利权人、发明人、专利代理机构、专利代理人)本身没有变更,而其姓名或者名称、国籍、地址因更名或者迁移新地址而发生了变化。
3.7.1.2权利变更
权利变更是指下列情形之一:
(1)申请人或者专利权人因转让、继承、赠予、争议等原因发生了专利申请权或者专利权的移转。由此导致申请人或者专利权人的增加、减少或者变更。这种增加、减少或者变更使申请人或者专利权人的姓名或者名称、国籍、地址发生变化。
(2)发生人因争议发生变更,即真正的发明人代取原申报的发明人或者增加、减少原申报的发明人。由此导致发明人增加、减少或者变更。这种增加、减少或者变更使发明人姓名发生变化。
(3)因申请人或者专利权人的变更而撤销或者重新委托专利代理,以及在专利审批程序中专利代理机构辞去被委托,撤换专利代理人等造成专利代理机构名称或者地址,或者专利代理人的姓名发生变化。
3.7.2变更手续
3.7.2.1著录项目变更申报书
著录项目变更应当使用专利局统一制作的著录项目变更申报书提出,一件专利申请的多个著录项目同时发生变更时,只需提交一份申报书;多件专利申请的同一著录项目发生变更时,即使变更的内容完全相同,也应当分别提交相应份数的申报书。
3.7.2.2著录项目变更手续费
著录项目变更申报所应当按规定缴纳著录项目变更手续费。专利局公布的专利收费标准中的著录项目变更手续费是指每件专利申请每次申报攻录项目变更的费用。
未缴纳或者未缴足著录项目变更手续费的,视为未提出著录项目变更申报。
专利代理机构和专利代理人变更的手续费由专利局另行规定。
3.7.2.3著录项目变更证明材料
(1)申请人或者专利权人、发明人、专利代理机构、专利代理人更名、迁址的,应当提交当地公安部门、工商行政管理部门或者上级主管部门签发的证明文件;变更国籍的应当提交国家主管部门签发的证明文件。
(2)申请人或者专利权人、发明人因权利争议发生权利移转的,如果争议是通过协商解决的,应当提交全体当事人签名或盖章的权利移转协议书;如果争议是由专利管理机关处理或者人民法院判决确定的,应当提交产生法律效力的专利管理机关的处理决定书或者人民法院的判决书。
(3)申请人或者专利权人因权利转让或者赠予发生权利移转的,应当提交双方签名或盖章并经公证机关公证的专利申请权或者专利权的转让或者赠予合同。申请人或者专利权人是全民所有制单位的,转让应当经上级主管部门批准。中国单位或者个人向外国人转让,应当经国务院主管部门批准。申请人或者专利权人在两人以上的转让或者赠予应当经全体权利人同意。
(4)申请人或者专利权人因死亡而发生继承时,应当提交公证机关签发的当事人是唯一法定继承人的证明文件。除另有明文规定外,共同继承人应当共同继承专利申请权或者专利权。
(5)专利代理机构更名、迁址时,应当向专利局备案,并申报变更。专利代理人的撤换由专利代理机构提出。
(6)专利代理机构因辞去委托,被撤销或者在专利审批程序中接受委托而发生变更时,应当提交辞去委托书、解聘书或者委托书。
3.7.2.4办理著录项目变更手续的人
申请专利权委托专利代理机构的,著录项目变更手续应当由申请人或者专利权人或者共同代表机构的,著录项目变更手续应当申请人或者专利权人或者共同代表人办理(权利转让、继承、争议引起的变更,可以由新的权利人办理);申请专利己委托专利代理机构时,除撤销专利代理机构外,应当由专利代理机构办理著录项目变更手续。
3.7.3著录项目变更后的处理
经审查,著录项目变更申报手续符合规定的,审查员应当发出手续合格通知书,并进行下列处理:
(1)修改计算机数据库中有关著录项目。
(2)因权利人变更造成应缴各种费用的数额发生变化时,应当通知当事人在规定期限内按新标准补缴不足部分,期满未补缴或者未补足的,按费用不足处理。发生减缓比例变化的还应当修改数据库中的费用减缓标记。
(3)按规定应当在专利公报上公告变更情况的(例如,专利权人的变更等),公告著录项目变更前后情况。
4.依据专利实施细则第四十四条第一款第(一)项的审查。
4.1依照专利法第五条的审查
专利法第五条规定:“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共权益的发明创造,不授予专利权”。
参照本指南第二部分第一章之2.对申请专利的发明是否明显违反国家法律,是否明显违反社会公德,是否明显妨害公共利益三个方面进行审查,审查员认为专利申请的全部内容或者部分内容属于上述三个方面之一时,应当作出审查意见书,说明理由,并通知申请人在指定期限内陈述意见(全部内容涉及时)或者删除相应部分(部分内容涉及时)。申请人陈述的理由不足以说明该申请不属于专利法第五条规定的范围或者拒绝删除相应部分时,应当作出驳回决定。申请人按审查员意见删除而使相应部分而使专利申请内容不再属于专利法第五条规定的范围时,为了使上下内容达到文字上的连贯性而增加必要的词句应当允许。
4.2依照专利法第二十五条的审查
专利法第二十五条规定:“对下列各项,不授予专利权:
一、科学发现;
二、智力活动的规则和方法;
三、疾病的诊断和治疗方法;
四、动物和植物品种;
五、用原子核变换方法获得的物质。
对上款第四项所列产品的生产方法,可以依照本规定授予专利权。“
参照本指现第二部分第一章之2.对申请专利的发明是否明显属于专利法第二十五条规定的不授予专利权范围进行审查。审查员认为专利申请的全部内容属于专利法第二十五条所列情形之一的,应当作出审查意见书,说明理由,并通知申请人在指定期限内陈述意见。申请人陈述的理由不足以说明该申请不属于上述情形之一的,应当作出驳回决定。审查员认为专利申请的部分内容属于上述情形之一的,而又难以从该申请中分割出来时,在初步审查中可不予理会,待该申请进入实质审查时,由实质审查员处理。
4.3依照专利法第三十一条第一款的审查
专利法第三十一条第一款规定:“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型,属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。”
初步审查时,一般没有必要对专利申请是否符合专利法第三十一条第一款规定进行审查,除非一件专利申请包含了两项以上完全不相关联的发明,致使不能按一个主题给出分类号时,才需作出审查审查书,依据专利法实施细则第四十二条第二款规定通知申请人修改其专利申请,使其符合单一性规定。申请人拒绝对其申请进行修改时,审查员可以作出驳回决定。
4.4依照专利法第三十三条的审查
专利法第三十三条规定:“申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。……”
初步审查时,对申请人依据专利法实施细则第五十一条规定的,在实质审查请求同时主动提出的修改不予审查。只有当审查员在审查程序中作出了审查意见书,并且要求申请人修改申请文件后,才需对申请人就作出的修改是否超出原说明书和权利要求书记载范围进行判定。修改超出范围的,审查员可以作出驳回加决定。
4.5依据专利法实施细则第二条第一款的审查
专利法实施细则第二条第一款规定:“专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”
初步审查时,仅需对专利申请文件中描述的“发明”是否构成一个技术方案进行判断。当申请文件仅描述了某些技术指标、优点和效果而对如何解决问题的技术方案未作任何描述,甚至描述任何技术内容时,审查员应当依据本条规定驳回该申请,并说明驳回理由。当申请文件中描述了“发明”的部分技术特征,审查员没有必要判断该技术方案是否完整,也没有必要判断该技术方案能否实施。
第二章 实用新型专利申请的初步审查
1.引言
实用新型专利申请初步审查的依据是:
专利法第三条:中华人民共和国专利局受理和审查专利申请,对符合本法规定的发明创造授予专利权。
专利法第四十条“实用新型专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,专利局应当作出授予实用新型专利权的决定,发给相应的专利证书,并予以登记和公告。
专利法实施细则第四十四条:专利法第四十条所称初步审查,是指审查专利申请是否具备专利法第二十六条规定的文件和其他必要的文件,这些文件是否符合规定的格式,并包括审查下列各项:
实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条的规定的,或者明显不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定的,或者明显不符合专利法第三十一条第一款、第三十三条、本细则第二条第二款、第十二条第一款、第十八条至第二十三条的规定的,或者依照专利法第九条规定不能取得专利权的;
专利局应当将审查意见通知申请人,要求其在指定期限内陈述意见或者补正;申请人期满未答复的,其申请被视为撤回。申请人陈述意见或者补正后,专利局仍然认为不符合前款所列各项规定的,应当予以驳回。
中国专利局有关公告的规定。
2.申请文件的格式审查
适用本指现第一部分第一章2.的规定。
3.其他文件的格式审查
适用本指南第一部分第一章3.的规定
4.不授予专利权的申请的审查
依据专利法第五条、第二十五条规定进行的审查适用本指南第二部分第一章的规定。
5.实用新型专利保护范围的审查
依据专利法第五条、第二条第二款的规定以及专利局第二十七号公告的规定进行审查。
5.1依照专利法实施细则第二条第二款的审查
5.1.1实用新型专利只保护产品
依据专利法实施细则第二条第二款的规定,实用新型专利只保护产品。该产品应当是经过工业方法制造的占据一定空间的实体。
一切有关方法、产品的用途的发明创造,以及非经人制造的自然存在的物品不属于实用新型专利的保护范围。
上述方法包括产品的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法以及将产品用于特定用途的方法等等。
例如,一种齿轮的制造方法、工作间的除尘方法、数据处理方法、自然存在的雨花石等不能获得实用新型专利保护。
应该注意的是:
(1)虽然申请的主题是一种产品,但其独立的权利要求全部技术特征是一种方法或实质上是一种方法的,不属于实用新型专利的保护范围。
例如,一种木质牙签,其特征是在木质牙签加工成形后,浸泡于医用杀菌剂是5_20分钟,然后取出晾干。
(2)如果在独立权利要求的前序部分描述了产品的形状、构造特征,但在特征部分仅描述立法特征的,审查员应判断该实用新型对现有技术作出贡献的部分是否有形状、构造特征、构造特征,有形状、构造特征的,应通知申请人修改权利要求,将该形状、构造特征写入权利要求的特征部分;没有形状、构造特征的,该实用新型属于用不同工艺方法制造的同样形状、构造的产品,不属于实用新型专利的保护范围。
5.1.2产品的形状
产品的形状是指产品具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。
对产品形状所提出的技术方案可以是对产品的三维形态的空间外形所提出的技术方案,例如对凸轮形状、刀具形状作出的改进,也可以对产品的二维形态所提出的技术方案,例如对型材的断面形状的改进。
应当注意的是:
(1)不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征。例如不能要求保护植物盆景中植物生长所形成的形状,也不能要求保护自然形成的假山形状。
(2)不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征。
(3)允许产品的某个技术特征无确定的形状,例如,对温度计的形状构造所提出技术方案中允许写入无确定形状的酒精。
(4)产品的形状可以是在某种特定情况下确定的空间形状,例如,具有新颖形状的冰杯、降落伞等。
例如,一种钢带包装壳,由内钢圈、外钢圈、捆带、外护板以及防水复合纸等构成,它只用于钢带的运输和保藏,具有一定的临时性,但各部分只要按技术方案所提示的相互关系将钢带包装起来后则形成了确定的空间形状,这样的空间形状不具有任意性,可以获得实用新型专利的保护。(5)仅仅改变了成分的原材料,如板材、棒材等,其形状只不过是为了二次加工的需要,不能作为产品的形状特征。但通过具有一定的形状能够取得不同于以往产品的特殊作用或效果时,其形状可以作为实用新型专利保护。
5.1.3产品的构造
实用新型专利保护的产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。
产品的构造可以是机械构造,也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、联接关系和必要的机械配合关系等,线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。
复合层可以认为是产品的构造,产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。
5.1.4技术方案
技术方案是申请人对其要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术特征的集合。
以美感为目的的产品的形状、图案、色彩或者其结合的新设计不属于实用新型的技术方案。
例如,十二生肖形状的开罐刀。
5.1.5适于实用的技术方案
适用本指南第二部分第五章的规定。
5.1.6新的技术方案
明显不是新的技术方案是指,实用新型在申请日(享有优先权的,指优先权日)以前已经公开,或者是己知的技术的等效变换或简单组合,不经检索即可得出以下结论的:
(1)有已经公开出售、公开使用的实物;
(2)有相同内容的先申请,指在国中专利公报上有在先申请;
(3)出版物已经公开的内容;
(4)要求不丧失新颖性并提供了有关证明的申请,经审查不属于不丧失新颖性的规定;
(5)己知技术的简单组合并且没有产生新的技术效果,例如,塑料袋与装在其中的宣传板共同组成的防水宣传板等;
(6)要素关系变更所产生的技术效果与现有技术相同的或相似,例如,与现有台球桌形状构造相同但尺寸小一倍的小型台球桌等。
5.2依照中国专利局第二十七号公告的审查。
5.2.1单纯材料替换的产品 单纯材料替换的产品以及用不同工艺方法生产的同样形状、构造的产品不属于实用新型专利的保护范围。
应该注意的是:
(1)无论是产品的全部材料替换还是产品的部分材料替换,只要没有因为这种材料替换而产生新的构造变化,则应认为是单纯材料替换的产品,不属于实用新型专利的保护范围
例如,以塑料替换玻璃的同样形状的水杯;仅改变焊条药皮成分的电焊条。
(2)用不同工艺方法生产的产品,在产品未发生形状、构造变化的前提下,可以认为是用不同工艺方法生产的同样形状、构造的产品。例如,以铸代焊的产品,因液态金属的不流动性而改变产品的局部形状(如圆角、壁厚等),若该局部形状的改变仅仅是工艺所要求的,对产品本身没有技术意义,则该产品仍认为是用不同工艺方法生产的产品。
(3)单纯材料替换的产品是指相同产品的材料替换,不同的产品之间不存在单纯材料替换的问题。例如,软管式洗涤皂不能认为是牙膏的单纯材料替换的产品。
5.2.2不可移动的建筑物
不可移动的建筑物不属于实用新型专利的保护范围。
它包括建筑物的构筑物。建筑物指主要供人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所。例如,工业建筑、民用建筑等。构筑物一般指人们不直接在内进行生产和生活活动的场所。例如、水塔、烟囱、栈桥等。
不可移动的建筑物是指,当被移动时将被破坏的与大地固定连接的建筑物。例如,一种加层改造的楼房、烟囱、建筑基础等。
根据特定的地理、地质、水文、气象等自然条件而专门设计的建筑物、例如、道路、桥梁、水坝、河道、堤岸、涵闸、隧道等,属于不可移动的建筑物。 应该注意的是:
(1)产品在某种状态下,例如在使用时与大地固定连接在一起,但本身可以移动的产品,不属于不可移动的建筑物。
例如,一种既可通行又可进行水下观景的桥梁,其特征是把水面以上的通行与水面以下的观景部分结合为一体;底部设有储水箱,可以调节桥的水位;无桥敦,两端为活动式系索结构结构,可以在一定水域内移动桥的架设位置。
(2)用于不可移动建筑物的构件、预制件、建筑单元等不属于不可移动的建筑物。
(3)可以整体移动的建筑物,不属于不可移动的建筑物。例如可以移动的工业炉窑。
5.2.3表面图案设计
仅以表面的文字、符号、刻度、色彩或图表设计为特征的产品不属于实用新型专利保护范围。
例如,建筑平面设计图;仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类,如古诗扑克、化学扑克等。
应该注意的是:
(1)应将产品的表面图案设计与产品的结构设计区分开来。
例如,照片与底片组合的照相簿,其特征是在每一排照片的下面都有与底片宽度相应的塑料袋,用以放置与照片相应的底片。
照相簿不是平面产品,虽然本实用新型的发明点在于照相簿每一页的设计,但它是一种结构设计,而不是平面图案设计,这样的设计有一定的技术效果,因而属于实用新型专利的保护范围。
(2)不是仅以表面图案设计为特征的棋类、牌类仍然可以获得实用新型专利的保护。
例如,一种软围棋,其特征是棋子由软质簿层材料制成,底面涂有压敏胶,正面印有着子顺序的顺序号。
该实用新型是对围棋子的构造进行改进的技术方案,属于实用新型专利的保护范围。
(3)表面图案设计可以作为产品的区别技术特征之一写入权利要求。
例如,一种杯式计量器,其特征是由杯体和计算尺组成,杯体上面标有与杯的容积相应的刻线表示容积,计算尺由活尺、滑标和尺座组成,活尺只有两行读数,一行是1~10的读数,代表计量器的整个容积的十个等分,另一行数字代表实体容极;滑标……。
又如,可以数字指示、直观察操作的普通机床,其特征在于普通机床的工作台或导轨的特定部位设有长度标尺,如在机床的升降工作台导轨平面的边沿处、纵向移动工作台下面和横向工作台导轨的平面设置标尺,标尺上标有刻度。
5.2.4系统
由可独立工作的两台或两台以上的设备按一定的顺序或某种联系组合而成的系统,不属于用实用新型专利的保护范围。中国专利局第二七号公告所称的系统包括:
(1)当物体空间上断然分成几部分,这几个部分靠管、线、传送设备等联接手段连成一体,但这几个部分的工作顺序体现了一种工艺或者方法。这样的物体应视为系统,而不是单一设备。
例如,一种尾矿再选设备,它由上料机、烘干机、尾矿再选机、尾矿送料机、铁精矿送料料机、以及电气控制系统组成,尾矿通过上料机送至烘干机、烘干后成为粉状的尾矿送至尾矿再选机,通过该机后,比重较大的铁矿粉从尾矿中分离出来,经铁精圹送料机送入集料箱,以备烧结炉用。又如,连铸连轧机组。
(2)当物体空间上断然分成几个部分部分,这几个部分靠管、线或其他传送手段联接成一体,这几部分包括中央设备和若干相同设备,这相同设备之间具有一定的“独立性”,并通过中央设备发生联系。这几部分的增减对整个系统功能不发生影响,这样的物体应视为一个系统,而不是单一设备。
例如,电话网络系统、计算机网络、上下水系统、采暖系统、楼房通风空调系统。
(3)大型装置、设备。例如,大型水压机、配电站、配电室等。
应注意的问题是:
(1)当物体(大型装置、设备除外)在空间上形成一个整体,组成该物体的各个部分不能从空间上断然分开时,这样的物体应认为是一个整体设备而不是系统。
例如,带有冷却系统、润滑系统的机床。
(2)当物体由几个部分构成,这几个部分在空间上没有构成一个整体,但构成该物体的每个部分不能单独存在,它们必须同时工作才使该物体具有某种功能,这样的物体应被认为是一个设备而不是系统。
例如,由捣罐和捣棒组成的捣碎器。
(3)当物体在空间下分成几个部分,这几个部分可以从空间上断然分开,它们靠管、线或其他传送手段等连成一体,它们一起工作使该物体完成某种功能,这样的物体应该认为是一个整体设备,而不是系统。
例如,由机床和控制柜组成的数控机床、家用分离式空调机、电发射机和接收机组成的通信系统等。
5.2.5医疗器具
以电、磁、光、声、放射直接作用于人体的医疗器具不属于实用新型专利保护范围。
作用于人体的医疗器具与人们的性命攸关,必须慎重对待。本着对人民的生命安全和身体健康负责的精神,规定凡是以电、磁、光、声、放射直接作用于人体的医疗器具不属于实用新型专利保护范围。
例如,一种磁疗仪,包括壳体、U型铁芯及线圈等,当线圈通电后,该磁疗在人体治疗部位产生强度为110~250高斯的磁场。
应该注意的是:
(1)实用新型专利申请应当同时符合“以电、磁、光、声、放射直接作用于人体及”医疗器具“两项条件后才被排除于实用新型专利的保护范围。
(2)电、磁、光、声、放射不是直接作用于人体的医疗器具应属于实用新型专利的保护范围。
例如磁化的水杯。
(3)不能完全以医疗器具是否直接和人体相接触作为“直接作用”的判断依据,而应以治疗机理为判断依据。
例如,一种磁疗梳,梳齿尖内部均装有小磁块,梳子梳理头发的同时,磁场作用于头皮及穴位,对人体进行保健及治疗。
该实用新型虽然磁块未直接接触人体,但磁块产生的磁场仍为“直接作用于人体”。
(4)“光”包括可见光与不可见光。
例如,红外线热疗仪。
(5)凡以人体为对象,对人体起到诊断、治疗、保健作用的器具均属于医疗器具。
例如,磁疗保健枕。
(6)实用新型专利申请要求保护的主题仅限于医疗器具的某一些(或几个)器件,或是以医疗器具中某一个(或几个)部件所提出改进的技术方案,属于实用新型专利保护范围。
例如,超声波治疗仪的新式发声头。
(7)“电、磁、光、声、放射”的强度不论其大小,均属于被排除于实用新型专利保护范围的对象。例如,电流强度为0.5mA的人体穴位电疗仪。
(8)未将“电、磁、光、声、放射”作用于人体,而仅从人体中取出信号进行诊断的医疗器具属于实用新型专利保护范围。
例如,一种声带疾病诊断仪。该仪器接受人的声带发音,利用计算机进行诊断人的声带疾病。
5.2.6不涉及产品的线路设计
当实用新型涉及线路(液压线路、气动线路等)时,如果要求保护的对象不是一种产品,技术方案不是关于产品的构造设计,而是实现某种功能的方法,那么应当认为该实用新型属于单纯的线路,不属于实用新型专利的保护范围。例如,液压快速运动回路等。
如果涉及线路的实用新型专利申请所要求保护的对象是一种产品,说明书附图中的线路图是作为产品中的线路构造公开时,该实用新型不属于单纯线路。例如,外圆磨床砂轮架快速进退液压控制装置等。应当特别指出的是,该线路图应当清楚地表示产品的线路构造,以符合能够实施该产品的要求为准。当实现实用新型目的的必要特征不仅包含产品的线路构造特征,还包含产品的机械构造特征时,实用新型专利申请的说明书附图应当包含产品的线路图和机械构造图。
5.2.7电路
纯电路、仅以电路方框图公开其技术方案的产品不属于实用新型专利的保护范围。
(1)纯电路
纯电路与产品没有确定的关系,其技术主题不是产品。如急压电路、滤波电路等,尽管它们可以应用在许多地方,但不能以产品的形式单独存在,不能授予实用新型专利权。
(2)电路方框图
仅以电路方框图公开其技术方案的产品不能授予实用新型专利权。但是在公开电路方框图的同时,也公开了产品的电路连接关系时,仍可以授予实用型专利权。
应该注意的是:
(1)发明点仅在于电路连接关系,而技术主题又落实在产品上的申请,公开了电路的连接关系可以授予实用新型专利权。此种情况下可以不绘制产品的立体图。
(2)机电结合的申请
-当发明点包括机、电两部分时,既要求公开机械部分,也要求公开电学部分,例如,多功能手仗。
-机械部分为己有技术,而发明点在于电路连接关系时,如果己经把电路连接图公开清楚,则可以授予实用新型专利权。例如,无级调速电风扇。
-电路连接关系为己有技术,而发明点在于机械部分时,如果己经把机械部分公开清楚,则可以授予实用新型专利权。
例如,微机自动控制进给机构,仅把原来的普通丝杠改为滚珠丝杠,则仅公开丝杠结构即可。
(3)受分布参数影响的电学申请,例如天线、波导等,需要公开产品的机械形状、构造,必要时应给出尺寸。
(4)当申请中涉及到集成电路时,应该清楚地公开集成电路的型号、功能等。
(5)涉及到电学的申请,当部分电路连接关系为己有技术,对于该己有技术的电路部分,既可以绘出具体的电路连接关系也可以仅绘出方框图,但是方框内的功能等内容应在说明书中描述清楚。属于区别特征部分的电路连接关系必须绘制得清楚、完整。
(6)对与具体产品相结合的电路,例如,示波器用滤波电路、电视机整流电路可以授予实用新型专利权。
5.2.8食品、饮料、调味品和药品
食品、饮料、调味品的药品不属于实用新型专利的保护范围。
但是,食品、饮料、调味品和药品的形状、构造或者其结合的技术方案属于实用新型专利的保护范围。例如,通过改变药品的外层结构达到延长药品疗效的技术方案可以获得实用新型专利的保护。
6.说明书的审查
依据专利法实施细则第十八条的规定对说明书的撰写进行审查,该审查包括下述内容:细则18
(1)说明书应描述实用新型的目的、技术方案和效果,并且目的、技术方案和效果符合逻辑,即技术内容的描述应能达到实用新型目的而且从该技术内容能自然得到实用新型的效果。
(2)说明书应包含帮助理解实用新型不可缺少的内容,如实用所属技术领域、现有技术状况等。
(3)说明书中至少应有一个申请人认为实现该实用新型的最好方式,并且应对照附图进行说明。
(4)说明书应当用技术用语准确地表达实用新型的技术方案。
(5)说明书中除可以有化学式、数学式、表格外,不应有任何插图,包括流程图、方框图、曲线图、相图等。
7.说明书附图的审查
依据专利法实施细则第十九条的规定对说明书附图进行审查,该审查包括下述内容:
(1)附图不得使用工程蓝图、照片。
(2)附图必须用制图工具和黑色墨水按制图规范绘制。周围不得用框线,图形线条和引出线应均匀清晰,不得使用铅笔。圆珠笔、色笔绘制。图上不得着色。
(3)附图的不清晰度和大小应当保证图缩小到三分之二时仍能清楚地分辨出图的细节,符合照相制版要求。
(4)附图应用阿拉伯数字顺序编号排列,用“图×”表示。
(5)同一零部件的标记应当前后一致,并且与说明书相同;附图中不应缺少说明书中提到的标记。
(6)多页附图应用阿拉伯数字连续编页码。
(7)附图中除必要的关键词外,不得有文字注释,关键词需用外文时应择成中文,将外文加括号注于中文的一侧表示清楚。
(8)结构框图、逻辑框图,工艺流程图等方框内的文字,必须打字或用仿宋体、楷体书写工整、清晰。
8.权利要求书的审查
依据专利法实施细则第二十条至第二十三条的规定对权利要求书进行明显实质性缺陷审查。该审查包括下述内容:
(1)权利要求书应当写明实用新型的技术特征,清楚和简要地表述请求保护的范围。
(2)独立权利要求应当从整体上反映实用新型的技术方案,除必须用其他方式表达的以外,独立权利要求应当包括前序部分和特征部分,前序部分应写明实用新型要求保护的主题名称和实用新型与现有技术共有的必要技术特征,特征部分使用“其特征是……”或者类似的用语,写明实用新型区别于现有技术的技术的特征。
(3)从属权利要求应当用要求保护的附加技术特征,对引用的要求作进一步的限定,其撰写应当包括引用部分和限定部分,引用部分写明引用的权利要求的编号及与独立权利要求一致的主题名称;限定部分写明实用新型附加的技术特征。
(4)一项实用新型应当只有一个独立权利要求,并应写在同一项实用新型的从属权利要求之前。
(5)权利要求中不应写入不属于实用新型专利保护范围的技术主题。
(6)权利要求书中不应写入不产生技术效果的特征。
(7)权利要求记但说明书未记载的内容要补入说明书中。
(8)权利要求应描述产品的形状、构造特征,但在用方法来限定产品的其个形状、构造使得该形状构造更加清楚的前提下,在权利要求中以方法来限定产品的形状、构造是允许的。
(9)权利要求中应尽量避免使用功能或者效果特征来限定实用新型,特征部分不得单纯描述实用新型功能,只有某一技术特征无法用结构特征来限定,或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征业限定更为清楚,而且该技术功能或者效果在说明书中有充分说明时,使用功能或者效果特征来限定实用新型才是允许的。
此外,权利要求还应当符合下列格式要求:
(1)权利要求中不得使用技术概念模糊或含义不确定的语句。
(2)每一项权利要求应当由一句话构成,只允许在这句话的结尾使用句号。该句话可以用一个自然段表述,也可以分行或者分段表述。
(3)权利要求中的技术特征可以标注说明书附图中相应的标记,以帮助理解权利要求所记载的技术方案,这些标记应当用括号括起来,并放在相应的技术特征后面。权利要求书中如使用附图标记,应与说明书附图标记一致。
(4)权利要求书不应加标题。
(5)权利要求书中有几项权利要求的,应当用阿拉伯数字顺序编号。
(6)引用一项或者两项以上权利要求的从属权利要求,只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求,不得作为另一项多项从属权利要求基础。
(7)权利要求中可以有化学式或者数学式,但不得有插图,除有绝对必要外,不得使用“说明书……部分所述”或“如图所示”等用语,只有绝对必要时才能有表格。
9.说明书摘要的审查
依据专利法实施细则第二十四条的规定对说明书摘要进行审查,该审查包括下述内容:
(1)摘要应写明主要技术特征和用途,特别要求写出实手新型的主要形状、或者其结合的特征,不应写成广告或者单纯功能性的产品介绍。
(2)摘要不应加标题,可连续书写。
(3)摘要可以有化学式或数学式。
(4)全文不得超过200个字。
(5)申请人应提交一幅从说明书附图中选出的摘要附图。
10.单一性的审查
依据专利法第三十一条、专利法实施细则第三十五条的规定对实用新型专利申请的单一性进行审查。
可以作为一件实用新型专利申请提出的、属于一总的发明构思的两项以上的实用新型是指不包括在一项权利要求内容的两项以上的产品的独立权利要求。
产品和制造该产品的专用设备不能合于一件实用新型专利申请中,例如,鞋和制造该鞋的专用设备。
不能包括在一项权利要求内容的两项以上的产品的独立权利要求,当其符合下列各项之一时,可以认为是属于一个总的说明构思:
(1)具有共同的必要技术特征和共同的发明目的。
(2)互相关联不能分开使用的两件产品。
举例详见本指南第二部分第六章中例1、例2、例3、例6.
关于从属权利要求的单一性参见本指现第二部分第六章2.2.2.3中的有关规定。
11.补正文件的审查
依据专利法第三十三条的规定对实用新型专利申请文件进行审查。
在递交实用新型专利申请后三个月内和在专利局作出授予实用新型专利权的决定之前答复审查员通知时,申请人可以对其专利申请文件进行修改,但修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
如果申请人对申请文件进行修改时,加入了所属技术领域的普通技术人员不能从原说明书和权利要求书中直接找到的内容或者直接等同物,这样的修改被认为超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
申请人从申请中删掉某个或者某些特征,也可能导致超出原说明书中权利要求书记载的范围。
当说明书中补入原权利要求书中记载而原说明书中书没有按述过的技术特征,做了扩大其内容的描述时,这样的修改被认为超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
当说明书中补入原说明书附图表示出而原说明书和权利要求书中书没有记载过的技术特征时,加入了不能直接从原说明书附图中得到的技术内容的描述,这样的修改被认为超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
应该注意的是:
(1)对明显错误的修改,不能被认为超出了原说明书和权利要求书记载的范围。所谓明显错误,是指不正确的内容可经从原说明书、权利要求书的上下文中清楚的判断出来,没有作其他解释或者修改的可能。
(2)对于附图中明显可见并有唯一解释的结构,允许补入说明书并写入权利要求书中。
12.先申请原则的审查
在初步审查程序中,对于实用新型专利申请是否符合专利法实施细则第十二条第一款的规定可不进行审查。
在初步审查程序中,对于实用新型专利申请依照专利法第九条的规定,是否能取得专利权,可不进行审查。除非在申请进入初步审查时审查员已经得知有两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利。
13.初步审查程序
13.1审查准备
当一件实用新型专利申请送交审查员时,审查员首先应当对专利申请档案进行复核。当实用新型专利申请档案不符合启动审查程序要求时,审查员不应启动审查程序,填写退档单后,连同档案退回实用新型专利申请的档案管理部门补足缺陷项目。启动审查程序的必要条件是指文件和费用两方面。
(1)文件:一件第一次进入审查程序的实用新型专利申请应当满足专利法实施细则第三十九规定的受理条件,即档案中必须包括属于一个实用新型名称的请求书、说明书、说明书附图和权利要求书,缺少其中一项或者其中某项文件不属于该实用新型名称,不应启动审查程序。如果档案中文件份数不够,可以在审查程序中补正。审查员还应当检查档案中档案夹和公报袋中文件是否缺页,缺页可在审查程序中作相应处理。如文件顺序不对,审查员可自行纠正。
在其他审查程序中,审查员应当核对申请人提交的文件是否属于该专利申请。
(2)费用:审查员应当根据专利实施法细则第八十二条及相应费用数额规定,核对档案中收费凭证,凡缺少或者数额不足的,审查员不应启动该项审查程序。
13.2审查要求
根据专利法实施细则第四十四条规定,审查员在实用新型专利申请初步审查程序中,除了应当审查专利法第二十六条规定的文件文件,和其他必要的文件是否符合规定的格式以外,还应当审查本条第一款第(二)项所列项目。
13.2.1审查原则
实用新型专利审查员在初步审查程序中,应当遵守以下原则:
(1)顺序审查:除特殊情况外,审查员应当根据实用新型专利申请的申请日先后或者专利申请档案送交审查员时间先后顺序进行审查,勿使一些缺陷较多或者较难
13.2.3档案要求
(1)审查员发出的各种通知书均应书写一式两份,其中一份审查员签章后发出,另一份存入档案。
(2)档案中文件的装订
第一档案夹装订申请人在申请日提交的一份文件,其顺序是:实用新型专利请求书、说明书摘要、摘要附图、权利要求书、说明书、说明书附图、优先权证明文件、审查参考资料、专利代理委托书、费用减缓请求书、非职务发明证明及其他证明材料、受理通知书。
第二档案夹装订申请受理后专利局存档文件和申请人提交的文件,其顺序是:分类卡、专利局发出的通知书、申请人答复的文件。如果专利局多次发出通知书,且申请人多次交答复文件,应按时间先后顺序装订,每个通信往复的文件顺序是:专利局的通知书、审查员替换出人报袋中的文件、申请人的答复文件、申请人提交的替换页。
公报袋中装有一份完整的公报文件,顺序是:说明书摘要、摘要附图、权利要求书、说明书、说明附图。
当审查过程中审查员处理著录项目变更手续后,应将著录变更通知单中的1份装订于第一档夹中实用新型专利请求书的前面。
(3)文件处理
在实用新型专利申请审查中,审查员应根据请求书文件清单核对档案中文件项目和数量,根据收款收据核对相关费用,根据第一档案夹中文件项目和数量,根据公报袋中文件进行明显实质性缺陷审查。
第一档案夹中文件作为原始申请文件,审查员不得增删涂改,凡有缺陷均须申请人补正。公报袋中文件,审查员可以修改说明书摘要及摘要附图中的某些标记,但是在发出授权决定通知书时,应保证公报袋内的权利要求书、说明书及其附图清楚、